miércoles, 26 de abril de 2017

Los dobletes y tripletes del Contract Law

Hoy en día, el derecho contractual anglosajón [Contract Law] aún conserva numerosas expresiones que se caracterizan por su marcado carácter redundante; el mismo que se originó durante la conquista normanda de Inglaterra (s. XI), cuando al redactar un contrato se recurría a sinónimos procedentes del inglés, francés o latín para asegurarse de que las partes entendieran correctamente el significado del documento que iban a firmar. Estas frases hechas pueden estar compuestas o bien por dos palabras [able and willing; agree and acknowledge; all and every; breaking and entering; duties and responsibilities; fit and prope; goods and chatells; hold harmless; null and void; fair and equitable; terms and conditions; will and testament…] o bien por tres [cancel, annul and set aside; form, manner and method; full, true and correct; hold, possess and enjoy; give, devise and bequeath; laws, rules and regulations; nominate, constitute and appoint; right, title and interest; sell, assign and transfer…].

Son los llamados dobletes [doublets] y tripletes [triplets] que, según los expertos Ruth Gámez y Fernando Cuñado [1], se han consolidado a lo largo del tiempo por su uso continuado y sirven para remarcar ese carácter solemne y arcaico del lenguaje de los juristas. Están formados por dos (…) o tres (…) palabras que se repiten tradicionalmente en el mismo orden para reforzar una determinada idea (…). En la mayoría de los casos los términos que los componen no tienen distinto significado. Simplemente, forman un conjunto redundante. Los dobletes y tripletes son un caso típico de repetición léxica cuyo objetivo es evitar la ambigüedad, pero muchas veces, precisamente por redundantes, terminan provocando confusión (…). El uso de estos pleonasmos es una seña de identidad del inglés jurídico: se emplean palabras innecesarias con el único fin de añadir una mayor expresividad.

Para los contratantes que proceden de sistemas jurídicos distintos al angloamericano del common law, este rasgo característico puede dar lugar a traducciones que son erróneas; por ejemplo, las “cláusulas” de un contrato español se equiparan a “términos y condiciones” por una mala apropiación directa de “terms and conditions”. La mayoría de las veces –como recuerdan Gámez y Cuñado– los dos o tres términos que los forman quieren decir lo mismo. Como en el caso de “indemnify and hold harmless”, que significa simplemente “exonerar de responsabilidad”.

lunes, 24 de abril de 2017

¿La libertad de prescripción es absoluta?

Al regular los principios generales del ejercicio privado de las profesiones sanitarias, el Art. 40.3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, dispone que: (…) Los servicios sanitarios de titularidad privada estarán dotados de elementos de control que garanticen los niveles de calidad profesional y de evaluación establecidos en esta ley de acuerdo con los siguientes principios: a) Derecho a ejercer la actividad profesional adecuada a la titulación y categoría de cada profesional. b) Respeto a la autonomía técnica y científica de los profesionales sanitarios. c) Marco de contratación estable, motivación para una mayor eficiencia y estímulos para el rendimiento profesional. d) Participación en la gestión y organización del centro o unidad a la que pertenezca. e) Derecho y deber de formación continuada. f) Evaluación de la competencia profesional y de la calidad del servicio prestado. g) Garantizar la responsabilidad civil profesional bien a través de entidad aseguradora, bien a través de otras entidades financieras autorizadas a conceder avales o garantías. h) Libre competencia y transparencia del sistema de contratación. i) Libertad de prescripción, atendiendo a las exigencias del conocimiento científico y a la observancia de la ley.

En el ámbito de la sanidad pública, la definición de la libertad de prescripción se encuentra en el Art. 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: Los facultativos encargados de los servicios sanitarios de este Régimen General podrán prescribir libremente las fórmulas magistrales y las especialidades farmacéuticas reconocidas por la legislación sanitaria vigente que sean convenientes para la recuperación de la salud de sus pacientes. Pero, al tratarse de un Sistema Nacional de Salud que se sostiene con fondos públicos, cabe plantearse si ¿esa libertad de prescripción del médico es absoluta o se encuentra limitada por una previa decisión administrativa en torno a qué medicamentos son los financiables? ¿La restricción a esta libertad podría tener efectos perjudiciales en la salud de los pacientes y suponer un riesgo para un valor de indudable relevancia constitucional como es la protección de la salud?

En España, este debate se han planteado en diversas instancias judiciales; a continuación, se reseñan algunas de las resoluciones más interesantes que se han dictado al respecto:
  • Tribunal Constitucional: en sus autos 95/2011 y 96/2011, ambos de 21 de junio, falló que: (…) esa libertad de prescripción no es absoluta sino que, en el Sistema Nacional de Salud, en todo caso está limitada por una previa decisión administrativa en torno a los medicamentos financiables en su seno, debiendo, en un sistema sostenido con fondos públicos, ajustarse a las normas reguladoras de la concreta prestación de que se trate.
  • Tribunal Supremo: la jurisprudencia del Alto Tribunal se ha pronunciado en idéntico sentido; por ejemplo, la sentencia 8247/2003, de 18 de diciembre [1]: Siendo de recordar que el derecho a la libertad de prescripción y de dispensación, como todos, es un derecho que tiene sus limites al confluir con otros derechos y sobre todo con el de protección de la salud, y, por tanto los médicos y farmacéuticos han de ajustar su actuación a las exigencias que en materia sanitaria sean procedentes, y pueden (…) libremente prescribir y dispensar, aunque cumpliendo las exigencias y requisitos, que la Administración sanitaria en ejercicio de sus competencias haya adecuadamente dispuesto, ya por el formulario nacional (…) ya por una Orden puntual; o la sentencia 1432/2004, de 3 de marzo [2], donde se afirmó que: (…) es preciso no olvidar que la libertad de prescripción de medicamentos o efectos sanitarios con cargo a la Seguridad Social no es absoluta, sino que ha de ajustarse al uso racional que prescribe el Capítulo V de la Ley del Medicamento de 20 de diciembre de 1990 [vigente en aquel momento; hoy derogada por la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios] (…). De esta suerte, no cabe hablar de vulneración de los derechos de los pacientes o de los médicos cuando se establecen limitaciones razonables a la dispensación de fórmulas magistrales, medicamentos o accesorios. Y son razonables las limitaciones siempre que los suministrados con cargo a la Seguridad Social puedan cumplir satisfactoriamente con la finalidad a que están destinados.
  • Tribunales Superiores de Justicia: en el ámbito de las comunidades autónomas podemos citar la sentencia del TSJ de Madrid 3928/2015, de 24 de marzo [3]: a partir de lo expuesto se concluye, por tanto, que la libertad de prescripción que el artículo 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, reconoce a los facultativos, no es absoluto ni ilimitado sino relativo y restringido, debiendo enmarcarse en el ámbito de la protección de la salud (ex artículo 43 de la Constitución) y en todo caso en la normativa que en materia sanitaria dicte el ente con competencias para ello; lo que, de nuevo, nos reconduce a las disposiciones legales promulgadas por el Estado en materia de racionalización del gasto público y, en particular, del gasto farmacéutico asumido por el Sistema Nacional de Salud. Pero, es más. El propio Código de Deontología Médica, aprobado por la Asamblea General de la Organización Médica Colegial en fecha 9 de julio de 2011, al tiempo que consagra la libertad de prescripción en su artículo 23.1, vincula también al facultativo, dentro de sus deberes profesionales para con la comunidad, a procurar "la mayor eficacia de su trabajo y el rendimiento óptimo de los medios que la sociedad pone a su disposición". O el fallo del TSJ de Cataluña 12430/2003, de 4 de diciembre [4]: Sienta taxativamente el Art. 36 CE que la ley regulará el ejercicio de las profesiones tituladas, aserto que claramente manifiesta que la libertad de prescripción de medicamentos, no es omnimoda, sino que debe engarzarse con el contenido del Art. 43 CE en que, se reconoce el derecho a la protección de la salud, y que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública. Por tal razón fueron dictadas las Leyes 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la LO 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública y la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento que modifica parcialmente la ley 14/1986. Marco legal que en relación con el contenido del artículo 10 de la Ley 15/1990, de 9 julio, de ordenación sanitaria de Cataluña atribuyendo al Departamento de Sanidad y Seguridad Social competencias en la materia, hace decaer cualquier argumento sobre la libertad prescriptiva dada la necesaria intervención administrativa en este ámbito en aras a garantizar la salud. Sin que la fijación del preciso catálogo de productos no permitidos exija el rango normativo de ley, bastando el reglamentario como en otros ámbitos de la salud pública se regula.

Identificadores de la jurisprudencia citada: [1] ECLI: ES:TS:2003:8247. [2]: ECLI: ES:TS:2004:1432 [3] ECLI: ES:TSJM:2015:3928. [4] ECLI: ES:TSJCAT:2003:12430.

viernes, 21 de abril de 2017

Los beneficios fiscales de las confesiones religiosas en España

En la sentencia 207/2013, de 5 de diciembre, del Tribunal Constitucional español, nuestro órgano de garantías estableció que el derecho fundamental a la libertad religiosa consagrado en la Constitución (…) no sólo garantiza la libertad religiosa y de culto de los individuos y las comunidades (Art. 16.1) sino también (…), y sin perjuicio de la neutralidad religiosa del Estado ínsita en su aconfesionalidad, se impone un mandato dirigido a todos los poderes públicos para mantener relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones (Art. 16.3), que “exige de los poderes públicos una actitud positiva respecto del ejercicio colectivo de la libertad religiosa” (SSTC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 4; y 38/2007, de 15 de febrero, FJ 5), de cara a promover las condiciones para que esa libertad fundamental sea real y efectiva (Art. 9.2 CE), tanto en su vertiente interna e individual como en la externa y colectiva [el denominado agere licere]. En efecto, al amparo de esa previsión constitucional se dictó la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa (…), que vino a desarrollar (…) las condiciones básicas de su ejercicio (…) y la obligación del Estado de establecer acuerdos o convenios de cooperación, que se aprobarán por Ley de las Cortes Generales, con las iglesias, confesiones y comunidades religiosas inscritas en el correspondiente registro público que hayan alcanzado notorio arraigo en España (Art. 7.1), en los que se podrá acordar la aplicación de los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico para las entidades sin ánimo de lucro (Art. 7.2).

(…) Los anteriores beneficios fiscales, dentro de las relaciones de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas a las que alude el Art. 16.3 CE, en primer lugar, se configuran como una medida adoptada por el Estado al amparo de la competencia exclusiva prevista en el Art. 149.1.1 CE, que se justifica en la relevancia constitucional que tienen las confesiones religiosas (inscritas en el correspondiente registro público y con las que se hayan adoptado acuerdos de cooperación) para la consecución de los fines que la Constitución proclama y, en concreto, para la garantía del derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto, tanto en su vertiente individual como en la colectiva. No hay que olvidar que (…) el establecimiento de beneficios fiscales puede operar como una medida dirigida a la promoción de una determinada conducta o a la consecución de un determinado fin, una y otro, previstos en la Constitución. Con más motivo cuando se trata de medidas tendentes a asegurar una igualdad sustancial de los grupos religiosos en los que, de acuerdo con sus diferentes creencias, se integran los individuos, lo que se inserta, además, en las condiciones básicas de la igualdad de todos los ciudadanos en el ejercicio de los derechos constitucionales, que el Art. 149.1.1 atribuye al Estado como competencia exclusiva (…). Y en segundo lugar, se dirigen a promover, ex art. 9.2 CE, las condiciones necesarias para que la igualdad de los individuos y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas.


En ese contexto, en España hay cuatro confesiones que disfrutan de beneficios fiscales:
  1. Por un lado, los Arts. III, IV y V del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos económicos, firmado en la Ciudad del Vaticano el 3 de enero de 1979. A diferencia de los tres acuerdos que mencionaremos a continuación –que son leyes ordinarias– este concordato es un acuerdo internacional. Los tres preceptos establecieron que la Santa Sede, la Conferencia Episcopal, las diócesis, las parroquias y otras circunscripciones territoriales, las Órdenes y Congregaciones religiosas y los Institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas tendrán derecho a las siguientes exenciones, por ejemplo, en los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y Transmisiones Patrimoniales siempre que los bienes o derechos adquiridos se destinen al culto, a la sustentación del clero, al sagrado apostolado y al ejercicio de la caridad.
  2. Por otro, los Arts. 11 de las leyes 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprobó el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España; 25/1992, de 10 de noviembre (Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España); y 26/1992, de 10 de noviembre (Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España) disponen que las tres confesiones religiosas están exentas, por ejemplo, del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que correspondan a sus lugares de culto, del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siempre que los respectivos bienes o derechos adquiridos se destinen al culto o al ejercicio de la caridad.

miércoles, 19 de abril de 2017

El precedente de las teorías del entorno físico: la regulación de los faroles, los serenos y los porteros

A lo largo del siglo XX, las teorías del medio o del entorno físico fueron un conjunto muy heterogéneo de doctrinas que se formularon sobre la base de que ciertos lugares ofrecen un atractivo especial para los delincuentes. Uno de sus principales representantes fue el arquitecto Oscar Newman (1935-2004) que trató de prevenir la comisión de delitos mediante un adecuado diseño arquitectónico y urbanístico que dificultara al máximo la actuación de los criminales, incrementando los riesgos para disuadirlos mediante la creación de “espacios defendibles”, con medidas tan elementales como, por ejemplo, mejorar la iluminación. Su propuesta era sencilla: si un garaje, un pasillo o una zona de paso están convenientemente iluminadas, un ladrón buscará un edificio donde falte la luz para cometer allí el robo amparándose en la oscuridad.

Aunque parezca sorprendente, ese mismo argumento ya se empleó en España, a mediados del siglo XIX, en la exposición de motivos del Real Decreto sobre el servicio del alumbrado público y serenos de muchas capitales de provincia donde no está establecido; disposición que se publicó en el nº 217 de la Gaceta de Madrid –antecedente histórico del actual Boletín Oficial del Estado (BOE)– de 19 de septiembre de 1834.

Durante la regencia de María Cristina, este reglamento decimonónico justificó el establecimiento tanto de los faroles de aceite para alumbrar las calles, por lo menos seis horas en los meses de octubre a marzo, y cuatro los restantes del año; como de los serenos, que principiarán su servicio á las diez de la noche y no se retirarán hasta el amanecer, de la siguiente manera: Persuadido de que el establecimiento del alumbrado y serenos en los pueblos, al mismo tiempo que contribuye en gran manera á la comodidad y seguridad de sus habitantes, evita la perpetración de varios delitos que no llegarían á cometerse si la soledad y las sombras de la noche no asegurasen la iınpunidad de sus autores; considerando además que si bien es generalmente conocida la utilidad de esta y otras medidas de policía urbana, sufre no obstante en su ejecución largas, y aun interminables dilaciones, si se abandona á la voluntad de los habitantes ó de las autoridades locales (…).

René Magritte | Serie de cuadros El imperio de la luz (1953-1954)

Además de la iluminación, Newman también consideró que el diseño urbanístico favorecía la comisión de delitos porque es fácil que cualquier persona pueda acceder al interior de un edificio aunque no viva en ese bloque. Esta propuesta también tuvo su precedente remoto en el ordenamiento jurídico español; en concreto, durante el reinado de Alfonso XIII, un Real Decreto de 24 de febrero de 1908 dispuso que: en todas las casas dedicadas á vecindad haya necesariamente un portero encargado de la vigilancia de la escalera y de impedir la comisión de delitos contra la propiedad y las personas habitantes de la finca. De nuevo, su exposición de motivos previó las modernas teorías del entorno físico al regular que: Se ha comprobado por recientes y tristes sucesos, que constituye un verdadero peligro para el vecindario de las grandes poblaciones la falta de vigilancia en las casas habitadas por varias familias. Aunque en la capital del Reino apenas se encontrará casa de vecindad sin portería, es lo cierto que en otras ciudades no existe tan previsora costumbre, dando lugar á que encuentren en los portales y escaleras faltos da toda vigilancia asilo fácil los más execrables y peligrosos crímenes; y con el fin de evitarlos en lo posible, ha decidido el Gobierno de S. M, dictar reglas aplicables, desde luego á Madrid y Barcelona, y después á otras poblaciones, para la vigilancia de las expresadas casas.

A continuación, el Art. 1 decretó que: En todas las casas dedicadas á vecindad habrá necesariamente un portero encargado de la vigilancia de la escalera y de impedir la comisión de delitos contra la propiedad y las personas de los habitantes de la finca. Los porteros serán libremente designados por los propietarios; pero en lo sucesivo, los nombramientos deberán recaer necesariamente en personas de buena conducta, que carezcan de antecedentes penales y que no hayan sufrido corrección por faltas contra la propiedad, ni sean reincidentes en faltas contra las personas ó el orden público. Tampoco podrán recaer los nombramientos en mujeres, si bien los hijos de viudas y los sobrinos carnales de éstas, que vivieren en su compañía, podrán obtenerlos en representación de ellas, acreditando ser mayores de diez y ocho años.

lunes, 17 de abril de 2017

El Proceso de Kimberley y los diamantes de zonas en conflicto

En 1992, tras la ruptura de unos acuerdos de paz con el gobierno angoleño, [el líder rebelde Jonas] Savimbi envió a sus efectivos de UNITA [Unión Nacional para la Independencia Total de Angola] a apoderarse del valle del Cuango, en el norte del país, rico en diamantes. A lo largo de los siete años siguientes, gracias al esfuerzo de 100.000 mineros que trabajaban en condiciones casi de esclavos, extrajo 4.000 millones de dólares en piedras preciosas. Las consecuencias del acceso de Savimbi al dinero de los diamantes son hoy una evidencia flagrante [1]. Y todo esto ocurría a pesar de las sanciones impuestas por Naciones Unidas. Como reacción, los gobiernos sudafricanos productores de diamantes decidieron reunirse en Kimberley, Sudáfrica, en mayo de 2000 para abordar este problema [2].

De este modo surgió el llamado Proceso de Kimberley [Kimberley Process]. A finales de aquel mismo año, la resolución A/RES/55/56, de 1 de diciembre de 2000, de la Asamblea General de las Naciones Unidas –titulada: El papel de los diamantes en el fomento de los conflictos: romper el vínculo entre el comercio ilícito de diamantes en bruto y los conflictos armados, a fin de contribuir a la prevención y la solución de los conflictos– “acogió” con satisfacción la iniciativa de los países africanos productores de diamantes de emprender un proceso de consultas abiertas con los gobiernos, la industria y la sociedad civil, denominado Proceso de Kimberley, para ocuparse de esta cuestión.

Como resultado de las negociaciones establecidas entre diversos gobiernos, industrias (como el Consejo Mundial del Diamante) y algunas organizaciones sociales (en especial, el Partnership Africa Canada), en noviembre de 2002 se creó el Sistema Internacional de Certificación del Proceso de Kimberley [Kimberley Process Certification Scheme (KPCS)]. Su finalidad es la de impedir que el comercio ilegal de diamantes en bruto, llevado a cabo por movimientos rebeldes en algunos países africanos, sirva para financiar la adquisición de armas para dichos movimientos, minando al mismo tiempo los ingresos legítimos de los países productores de diamantes. Este Sistema Internacional de Certificación consiste básicamente en un certificado a prueba de falsificaciones, expedido y validado por las autoridades competentes de un país participante en el Proceso, en el que se califica la conformidad de una remesa de diamantes en bruto con las exigencias del sistema, y en una serie de comprobaciones y controles en los países exportadores e importadores participantes [3].

De modo que los 81 Estados representados (incluyendo a los 28 de la Unión Europea) no pueden importar diamantes en bruto a menos que éstos vayan acompañados de un certificado validado por una autoridad competente de otro Estado participante y que haya sido transportado en un contenedor sellado e inviolable. Por ejemplo, en 2014 se levantó el embargo a la exportación de diamantes procedentes de Costa de Marfil, cuando este país respetó las reglas y procedimientos del Proceso de Kimberley, hasta ese momento, el Gobierno marfileño no pudo comercializar sus diamantes con ningún país que formara parte del KPCS.


Hoy en día, aunque el proceso ideado en aquella ciudad sudafricana se ha consolidado como el sistema internacional de certificación para los diamantes en bruto [4], el órgano plenario de la ONU aún reconoce que el flujo ilegal de los “diamantes conflictivos” [conflict diamonds] –también llamados “diamantes de sangre” [blood diamonds]– sigue siendo motivo de profunda preocupación a nivel internacional y puede estar directamente vinculado con los conflictos armados, las actividades de movimientos rebeldes para debilitar o derrocar a gobiernos legítimos y el tráfico ilícito y la proliferación de armamentos, en especial de armas pequeñas y armas ligeras (…) con consecuencias devastadoras para la paz y la seguridad de los habitantes de los países afectados, al perpetrarse violaciones sistemáticas y manifiestas de los derechos humanos [5].

Un buen ejemplo de estas atrocidades fueron los crímenes de guerra que cometió el expresidente de Liberia, Charles Taylor, juzgado por la Sala II del Tribunal Especial de Sierra Leona que, el 26 de abril de 2012 lo declaró culpable, entre otros delitos (terrorismo, asesinato, violaciones, mutilaciones, esclavitud sexual, etc.), por financiar a los rebeldes durante una década, adquiriendo armas y municiones que financiaba gracias a la venta ilegal de los diamantes extraídos de las minas por menores reclutados como niños soldados. Durante el proceso judicial tuvo que testificar la supermodelo Naomi Campbell por recibir alguna de esas joyas.

Citas: [1] COCKBURN, A. "Diamantes. Su verdadera historia". En National Geographic España, vol. 10, nº 3, marzo 2002, pp. 22-28. [2] PALACIÁN DE INZA, B. Los diamantes de conflicto: el Proceso de Kimberley. Documento de análisis del IEEE 01/2011. [3] Preámbulo de la Orden EHA/1646/2005, de 31 de mayo. [4] Reglamento (CE) nº 2368/2002 del Consejo, de 20 de diciembre. [5] A/RES/71/217, de 2 de febrero de 2017.

viernes, 14 de abril de 2017

¿Cómo se ejecutan las sentencias de Estrasburgo en España?

El Art. 46 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales [Roma, 1950] reguló la fuerza obligatoria y ejecución de las sentencias distadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al disponer que: 1. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes. 2. La sentencia definitiva del Tribunal se transmitirá al Comité de Ministros, que velará por su ejecución. España -como recuerda nuestro Ministerio de Justicia- asumió la competencia del Tribunal [de Estrasburgo] como consecuencia de la ratificación del Convenio, en virtud de instrumento de fecha 4 de octubre de 1979.

Tres décadas y media más tarde, en 2015, dos normas españolas establecieron el cauce legal para cumplir las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que declaren la vulneración de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y en sus Protocolos, estableciéndose que serán motivo suficiente para la interposición del recurso de revisión exclusivamente de la sentencia firme recaída en el proceso «a quo». Con ello se incrementa, sin lugar a dudas, la seguridad jurídica en un sector tan sensible como el de la protección de los derechos fundamentales, fundamento del orden político y de la paz social, como proclama el artículo 10.1 de nuestra Constitución. Así lo estableció el preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que modificó la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).

En concreto, se añadió un nuevo Art. 5.bis LOPJ: Se podrá interponer recurso de revisión ante el Tribunal Supremo contra una resolución judicial firme, con arreglo a las normas procesales de cada orden jurisdiccional, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión. A continuación, para desarrollar su previsión de arreglar las normas procesales de cada orden jurisdiccional, las disposiciones finales de la Ley Orgánica 7/2015 modificaron las redacciones de los Arts. 328 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar; 102.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y 510.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para poder interponer el recurso de revisión, respectivamente, en el ámbito de las jurisdicciones castrense, contenciosa y civil.

Dos meses más tarde se aprobó la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Su preámbulo fue muy esclarecedor: (…) la necesidad de establecer en el ordenamiento español un cauce legal de cumplimiento de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hasta ahora sin otra cobertura que la interpretación jurisprudencial, impone la reforma de los motivos del recurso de revisión, en el marco de la mejora técnica de los diversos supuestos y con inclusión también de la posibilidad de impugnación de sentencias penales que puedan resultar contradictorias con la dictada posteriormente en otro orden jurisdiccional acerca de una cuestión prejudicial no devolutiva. Esta norma modificó el Art. 954.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Se podrá solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución fue dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión. En este supuesto, la revisión sólo podrá ser solicitada por quien, estando legitimado para interponer este recurso, hubiera sido demandante ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La solicitud deberá formularse en el plazo de un año desde que adquiera firmeza la sentencia del referido Tribunal.

Como ha reconocido la profesora Montesinos: (…) hemos tardado más de treinta años en disponer de un mecanismo procesal que incorpore, como motivo expreso de reapertura de procedimientos internos, la concurrencia de una sentencia condenatoria con origen en Estrasburgo [MONTESINOS PADILLA, C. “El recurso de revisión como cauce de ejecución de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo: pasado, presente y Futuro”. En: Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, nº 10, 2016, p. 98].

PD: con este nuevo marco normativo, los fundamentos jurídicos de la sentencia 477/2000, de 27 de enero, del Tribunal Supremo [ECLI:ES:TS:2000:477] resultan ahora anacrónicos cuando apenas han transcurrido quince años: Ante la pretensión de la parte recurrente de revisar las sentencias dictadas por el Tribunal Militar Central el 25 de mayo de 1994 (...) para así dar cumplimiento a la Sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 1998, que declaró haberse vulnerado con aquellas resoluciones judiciales el artículo 6.1 del Convenio (...), la primera pregunta y cuestión que hemos de plantearnos es si la vía procesal elegida por el recurrente, del recurso de revisión, es la adecuada para el fin pretendido de hacer efectivas las obligaciones derivadas del cumplimiento de la referida sentencia del citado Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH). En aquel momento, el Alto Tribunal español desestimó las pretensiones del recurrente, por ser inviable la vía revisional elegida.

miércoles, 12 de abril de 2017

El marco jurídico de los combatientes terroristas extranjeros (CTE)

La OPIC [Organización Internacional de Policía Criminal; más conocida por su acrónimo anglosajón: INTERPOL] fue uno de los primeros organismos del mundo que se preocupó por la amenaza que suponen los denominados combatientes terroristas extranjeros (CTE) o combatientes transnacionales que se desplazan a zonas de conflicto de Próximo Oriente para adquirir experiencia en el combate y recibir formación [1]. Por ese motivo, en abril de 2013 elaboró un pionero programa específico [Foreign Terrorist Fighters Programme], tres meses más tarde estableció un proyecto enmarcado dentro de su Centro de Fusión para la Lucha Antiterrorista [Counter-Terrorism Fusion Centre (CTF)] y a comienzos de ese mismo mes de julio, celebró una reunión en su sede de Lyón (Francia) a la que asistieron 25 agentes expertos en la lucha contra el terrorismo procedentes de trece países [Alemania, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bélgica, España, Estados Unidos, Italia, Malasia, Países Bajos, Suecia, Suiza y Turquía], quienes intercambiaron información sobre casos en vías de investigación o recientemente archivados, evaluación de riesgos, perfil de los sospechosos, redes de reclutamiento y rutas de tránsito, así como sobre el proceso de radicalización y de instigación.

Tras la INTERPOL, el testigo lo recogió el Foro Mundial contra el Terrorismo [Global Counterterrorism Forum (GCTF)] que 29 Estados, más la Unión Europea, crearon en Nueva York el 22 de septiembre de 2011. El GCTF se autodefine como una plataforma informal, apolítica y multilateral que fortalece la arquitectura internacional en la lucha contra el terrorismo del siglo XXI [2]. En el marco de la Inicitiva CTE, el 23 de septiembre de 2014, el Foro adoptó el Memorando de la Haya-Marrakech sobre buenas prácticas para responder más eficazmente al fenómeno CTE. Su nombre se debe, como señala este documento en su introducción, a que en septiembre de 2013 Marruecos y los Países Bajos emprendieron una iniciativa bajo los auspicios del FGCT para tratar el fenómeno de los CTE. Su objeto es reunir a profesionales y actores políticos de una serie de países y de una amplia diversidad de disciplinas para intercambiar enseñanzas, buenas prácticas y dificultades surgidas de la respuesta a esta amenaza en sus diferentes manifestaciones. El fin de este memorando no vinculante era informar y orientar a los Gobiernos para adoptar políticas, programas y planteamientos para hacer frente a este fenómeno mediante diecinueve buenas prácticas encuadradas en cuatro grandes apartados: 1) Radicalización conducente al extremismo violento; 2) Reclutamiento y facilitación; 3) Viajes y combate; y 4) Retorno y reintegración. El Foro animó a todos los Estados a analizar estas prácticas, aunque se subraya que su implantación debe atenerse al Derecho internacional aplicable, así como a las leyes y reglamentos nacionales, teniendo siempre en cuenta las diferentes historias, culturas y ordenamientos jurídicos nacionales. Un último aspecto destacable es que dio una primera definición de los CTE: individuos que viajan al extranjero a un Estado distinto del suyo de residencia o nacionalidad para emprender, planificar, preparar, desarrollar o apoyar de cualquier otro modo actividades terroristas o para adiestrar o recibir adiestramiento para su realización (adiestramiento terrorista).


La trascendencia de estos dos precedentes –más políticos que jurídicos– quedó de manifiesto en la parte expositiva de la Resolución 2178 (2014) de 24 de septiembre, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en la que este órgano de la ONU “hizo notar” la labor realizada por el Foro Mundial contra el Terrorismo, en particular que recientemente haya aprobado un conjunto amplio de buenas prácticas para enfrentar el fenómeno de los combatientes terroristas extranjeros; y “observó con aprecio” los esfuerzos desplegados por INTERPOL para hacer frente a la amenaza que plantean los combatientes terroristas extranjeros, incluidos el intercambio de información con los organismos encargados de hacer cumplir la ley de todo el mundo. La propia ONU [3] reconoció que la aprobación de la resolución 2178 (2014) del Consejo de Seguridad, en la sesión de alto nivel del Consejo de Seguridad, presidida por el Presidente de los Estados Unidos de América, Barack Obama en septiembre de 2014, situó la cuestión de los combatientes terroristas extranjeros en un lugar prioritario de la agenda internacional. Con esta resolución, la comunidad internacional destacó la urgente necesidad de que se adopten plenamente y de inmediato medidas relativas a los combatientes terroristas extranjeros y, en particular, los asociados con el Estado Islámico, el Frente Al-Nusra y otros grupos afiliados a Al-Qaida. Reconoció que también se deben abordar de manera integral los factores subyacentes, lo que incluye prevenir la radicalización, frenar el reclutamiento de combatientes terroristas extranjeros, dificultar los viajes de combatientes terroristas extranjeros y obstaculizar el apoyo financiero que reciben. La resolución se aprobó de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, lo que implica que es jurídicamente vinculante para los 193 Estados Miembros.

Entre las consideraciones de su preámbulo, la resolución definió a los combatientes terroristas extranjeros como las personas que viajan a un Estado distinto de su Estado de residencia o nacionalidad con el propósito de cometer, planificar o preparar actos terroristas o participar en ellos, o de proporcionar o recibir adiestramiento con fines de terrorismo, incluso en relación con conflictos armados. Para hacer frente a esta amenaza, el Consejo de Seguridad consideró necesario abordar de manera integral los factores subyacentes, lo que incluye prevenir la radicalización que conduce al terrorismo, frenar el reclutamiento, dificultar los viajes de combatientes terroristas extranjeros, obstaculizar el apoyo financiero a los combatientes terroristas extranjeros, contrarrestar el extremismo violento, que puede conducir al terrorismo, combatir la incitación a cometer actos de terrorismo motivados por el extremismo o la intolerancia, promover la tolerancia política y religiosa, el desarrollo económico yla cohesión social y la inclusividad, poner fin y dar solución a los conflictos armados, y facilitar la reintegración y rehabilitación. Y todo ello, como señaló a continuación en la parte dispositiva, exigiendo a los CTE que depongan las armas, pongan fin a todos los actos terroristas y dejen de participar en los conflictos armados; y reafirmando la obligación de que los Estados miembro de la ONU actúen de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional de los refugiados y el derecho internacional humanitario.

Ese mismo año, el antiguo relator especial Martin Scheinin criticó que esta resolución impuso obligaciones normativas a los Estados miembros de Naciones Unidas sin que le precediera ningún tratado aprobado por la Asamblea General de la ONU.

Tras la adopción de aquella resolución, por unanimidad de los quince miembros del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el 19 de mayo de 2015, el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó su tratado nº 217; un Protocolo adicional a su Convenio para la Prevención del Terrorismo [Additional Protocol to the Council of Europe Convention on the Prevention of Terrorism] con el objeto de facilitar la aplicación de la Resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas 2178 (2014) sobre los combatientes terroristas extranjeros y, en particular, tipificar como delitos determinados actos definidos en la disposición operativa 6 de dicha Resolución. Este protocolo se firmó en Riga (Estonia), el 22 de octubre de 2015 y entrará en vigor el 1 de julio de 2017. En el parágrafo 48 de su informe explicativo [Explanatory Report], la organización paneuropea especificó los dos requisitos básicos que deben cumplirse para no incriminar a cualquier persona ni vulnerar su derecho fundamental a la libertad de circulación. Se precisa, en primer lugar, que el objetivo real de su viaje sea cometer o participar en la comisión de acciones terroristas o recibir o proporcionar adiestramiento terrorista en otro Estado distinto al de su nacionalidad o residencia; y, en segundo lugar, que debe llevar a cabo su delito de forma ilegal e intencionada.

Al mismo tiempo, la Unión Europea adoptó la Decisión (UE) 2015/1914 del Consejo, de 18 de septiembre de 2015, relativa a la firma, en nombre de la Unión Europea, del mencionado Protocolo adicional del Convenio del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo. En opinión de las autoridades de Bruselas: Una comprensión común de los delitos relacionados con los combatientes terroristas extranjeros y los delitos de naturaleza preparatoria que tengan el potencial de conducir a la comisión de delitos de terrorismo, contribuiría a aumentar la eficacia de los instrumentos de la justicia penal y la cooperación a nivel internacional y de la Unión.

Por último, en el ámbito español, la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo, modificó el Código Penal [Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre] en materia de delitos de terrorismo, con el fin de que el rigor de la respuesta penal frente a crímenes tan graves contemple, además de las modalidades de terrorismo ya conocidas, las que proceden de las nuevas amenazas. En este sentido, el preámbulo de esta disposición afirmó que el artículo 575 tipifica el adoctrinamiento y el adiestramiento militar o de combate o en el manejo de toda clase de armas y explosivos, incluyendo expresamente el adoctrinamiento y adiestramiento pasivo, con especial mención al que se realiza a través de internet o de servicios de comunicación accesibles al público, que exige, para ser considerado delito, una nota de habitualidad y un elemento finalista que no es otro que estar dirigido a incorporarse a una organización terrorista, colaborar con ella o perseguir sus fines. También se tipifica en este precepto el fenómeno de los combatientes terroristas extranjeros, esto es, quienes para integrarse o colaborar con una organización terrorista o para cometer un delito de terrorismo se desplacen al extranjero. De este modo, la nueva redacción del Art. 575.3 CP ha tipificado que la misma pena [de prisión de dos a cinco años] se impondrá a quien, para ese mismo fin, o para colaborar con una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo, se traslade o establezca en un territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista.

PD jurisprudencia: aunque todo ese conjunto de estrategias políticas y disposiciones normativas no tiene más allá de un lustro, ya contamos incluso con algunas resoluciones judiciales interesantes; por ejemplo, la sentencia de 31 de enero de 2017 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [asunto C 573/14 (ECLI:EU:C:2017:71)]. En este caso, la Corte de Luxemburgo resolvió la petición de una decisión prejudicial en el marco de un litigio entre el Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides (autoridad administrativa belga competente para los refugiados y apátridas) y Mostafa Lounani, nacional marroquí, en relación con la aplicación a este último del motivo de exclusión del estatuto de refugiado como consecuencia de la comisión de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas. El tribunal europeo se refiere a la resolución 2178 (2014) del Consejo de Seguridad de la ONU para fallar que (...) la aplicación de la exclusión del estatuto de refugiado prevista en el artículo 12, apartado 2, letra c), de la Directiva 2004/83 no puede limitarse a quienes hayan cometido efectivamente actos de terrorismo, sino que puede extenderse también a quienes realicen actividades de reclutamiento, organización, transporte o equipamiento de las personas que viajan a un Estado distinto de sus Estados de residencia o nacionalidad para cometer, planificar o preparar actos terroristas (es decir, un combatiente terrorista extranjero).

En España, la Audiencia Nacional ya menciona este fenómeno de los combatientes terroristas desplazados que deciden unirse a las filas de las organizaciones terroristas internacionales o de sus filiales en alguno de los escenarios de conflicto bélico en cuatro resoluciones; la última, a la hora de subir esta entrada, su sentencia de 28 de febrero de 2017 [ECLI: ES:AN:2017:331].
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