lunes, 31 de marzo de 2014

Medioambiente (XXII): la lucha contra la desertificación

Durante la celebración de la llamada Cumbre de la Tierra [Earth Summit] –nombre coloquial con el que se conoce a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo que se celebró en Río de Janeiro (Brasil), del 3 al 14 de junio de 1992– se identificaron los tres mayores desafíos para lograr un desarrollo sostenible: el cambio climático, la pérdida de biodiversidad y la desertificación. Con ese precedente, la Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación [CNULD] en los países afectados por sequía grave o desertificación, en particular en África –que suele abreviarse por su sigla en inglés: UNCCD (de United Nations Convention to Combat Desertification)– fue adoptada en París (Francia) el 17 de junio de 1994; su Art. 1.a) definió la desertificación como la degradación de las tierras de zonas áridas, semiáridas y subhúmedas secas resultante de diversos factores, tales como las variaciones climáticas y las actividades humanas; y, a continuación, señaló qué debía entenderse por “luchar contra la desertificación”: las actividades que forman parte de un aprovechamiento integrado de la tierra de las zonas áridas, semiáridas y subhúmedas secas para el desarrollo sostenible y que tienen por objeto: (i) la prevención o la reducción de la degradación de las tierras; (ii) la rehabilitación de tierras parcialmente degradadas; y (iii) la recuperación de tierras desertificadas [la Unión Europea –que participó en las negociaciones para la elaboración de esta Convención– aprobó el texto mediante la Decisión del Consejo, de 9 de marzo de 1998].

Por su parte, España, publicó la CNULD en el BOE de 11 de febrero de 1997, siendo un instrumento legal de obligado cumplimiento y, por lo tanto, como a todos los países signatarios afectados por la desertificación, el Gobierno de Madrid tuvo que elaborar un Programa de Acción Nacional, tal y como señala el preámbulo de la ORDEN ARM/2444/2008, de 12 de agosto, por la que se aprobó el mencionado Programa de Acción Nacional de Lucha contra la Desertificación [PAND] en cumplimiento de la Convención de Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación. Este documento se elaboró de forma coherente y sinérgica con la Estrategia Española de Desarrollo Sostenible, el Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático y la Estrategia Española para la Conservación y el Uso Sostenible de la Diversidad Biológica; es decir, de acuerdo con los tres desafíos que se identificaron en la Cumbre de la Tierra.

Según los datos que aportó este Plan, el 17,85% de la superficie española presenta un riesgo alto o muy alto de padecer procesos de desertificación. Por ello, la aprobación y aplicación del PAND, además de representar el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos, contribuirá a la prevención y mitigación de este fenómeno que amenaza amplias áreas de nuestra geografía, amenaza que se ve incrementada ante la perspectiva del cambio climático en nuestro país.

viernes, 28 de marzo de 2014

La contabilidad medioambiental, ecológica o verde

El método de la partida doble no ha permanecido al margen de la creciente preocupación por el medio ambiente y ha terminado integrándolo con el objetivo de elaborar lo que la Unión Europea denomina un sistema general de contabilidad verde. Según el profesor Sastre, esta andadura legislativa comenzó en EE.UU. con la ley Comprehensive Environmental Response Compensation and Liabiliy (CERCLA, más conocida como Superfund), de [11 de diciembre de] 1980, que trata de legislar la responsabilidad por suelos contaminados en aquel país [SASTRE CENTENO, J. L. Elementos contables medioambientales y las norma internacionales. Partida doble, 2010, nº 226, p. 72]. A este lado del Atlántico, en 1992, la Comisión Europea publicó su Quinto Programa de acción en materia de medio ambiente titulado: Hacia un desarrollo sostenible. Entre sus iniciativas en el campo de la mejora de la información de carácter medioambiental formuló una propuesta que afectaba expresamente a la contabilidad: la referida a los medios que las empresas emplean a la hora de comunicar los aspectos financieros relativos al medioambiente. Según este programa comunitario, prestar una mayor atención a dichos aspectos podría contribuir a lograr sus objetivos y, al mismo tiempo, si se garantizaba tener en cuenta los gastos y riesgos medioambientales se aumentaría la conciencia de la empresa sobre las cuestiones ambientales. Siete años más tarde, esta institución de la Unión Europea aprobó una Comunicación sobre el mercado único y el medio ambiente [COM (1999) 263, de 8 de junio de 1999] cuyo objetivo era contribuir a que estas dos políticas se apoyasen y reforzaran mutuamente, desarrollando sinergias entre ambas; pero, la inexistencia de una norma explícita que regulase esta materia contribuyó a que las autoridades, los inversores, los analistas financieros y el público en general considerasen que la información medioambiental facilitada por las partes era inadecuada o poco fiable.

Para solucionar este problema, la Comisión aprobó la Recomendación 2001/453/CE, de 30 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento, la medición y la publicación de las cuestiones medioambientales en las cuentas anuales y los informes anuales de las empresas. Como suele ser habitual en el Derecho Comunitario Europeo, esta Recomendación comienza ofreciéndonos dos interesantes definiciones: por un lado, el medio ambiente se refiere a el entorno físico natural, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora, la fauna y los recursos no renovables, tales como los combustibles fósiles y los minerales; y, por otro, el gasto medioambiental es un concepto que engloba el coste de las medidas adoptadas por una empresa, o por otras en nombre de ésta, para evitar, reducir o reparar daños al medio ambiente que resulten de sus actividades ordinarias. Estos gastos incluyen, entre otros, la gestión de residuos, la protección del suelo y de las aguas superficiales y subterráneas, la protección del aire libre y el clima, la reducción del ruido y la protección de la biodiversidad y el paisaje. Sólo deberán incluirse en esta definición los costes adicionales identificables cuya finalidad principal consista en evitar, reducir o reparar daños al medio ambiente. Deberán quedar excluidos de la misma aquellos costes que, aunque puedan influir favorablemente en el medio ambiente, se destinen principalmente a cubrir otras necesidades tales como incrementar la rentabilidad, las relativas a la seguridad e higiene en el trabajo, el uso seguro de los productos de la empresa o la eficacia de la producción. En caso de que no sea posible separar el importe de los costes adicionales del resto de costes en que se pueda integrar, se puede calcular en la medida en que el importe resultante cumpla la condición de destinarse prioritariamente a evitar, reducir o reparar daños al medio ambiente.

En el ámbito de las Naciones Unidas, la Agenda 21 [o Programa 21] –un plan de acción exhaustivo que se adoptó durante la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que se celebró en Río de Janeiro, en 1992, donde se abordaron los problemas acuciantes de hoy y se trató de preparar al mundo para los desafíos del próximo siglo– se dedicó el capítulo 8 a analizar la integración del medio ambiente y el desarrollo en la adopción de decisiones en base a 4 áreas de programas entre los que figuraba, expresamente, el establecimiento de sistemas de contabilidad ecológica y económica integrada. Su principal objetivo fue ampliar los sistemas actuales de contabilidad económica nacional para dar cabida en ellos a la dimensión ambiental y a la dimensión social, incluyendo por lo menos sistemas de cuentas subsidiarias para los recursos naturales en todos los Estados miembros. Los sistemas resultantes de contabilidad ecológica y económica integrada que habrían de establecerse en todos los Estados miembros lo antes posible deberían considerarse, durante un futuro próximo, como un complemento de los sistemas tradicionales de contabilidad nacional, y no como un mecanismo destinado a sustituirlos.

Posteriormente, la División de Estadística de la ONU [UNSTATS] constituyó en 1993 un foro de debate denominado Grupo de Contabilidad Ambiental de Londres [London Group on Environmental Accounting] –llamado así porque celebró su primera reunión en la capital británica en marzo de 1994– donde expertos de todo el mundo valoran, cada año, la integración del elemento medioambiental en la contabilidad: definiendo las mejores prácticas internacionales, intercambiando experiencias y colaborando en el desarrollo del Sistema de Contabilidad Ambiental y Economía Integrada (SCAEI) [en inglés: System of Environmental-Economic Accounting (SEEA)] que, de forma experimental, se aplicó en Canadá, Colombia, Corea del Sur, Estados Unidos, Filipinas, Ghana, Indonesia, Japón, México, Papúa-Nueva Guinea y Tailandia.

jueves, 27 de marzo de 2014

El impedimento de crimen

¿Puede casarse una viuda con el asesino de su difunto marido? A pesar de lo que pueda sugerir esta dramática situación, digna de los padres del atormentado personaje de Hamlet, no nos encontramos ante un delito contra las relaciones familiares –que se tipifican en los Arts. 217 a 219 del Código Penal de 1995 (en el capítulo I, De los matrimonios ilegales)– sino ante un impedimento regulado en el Derecho Canónico que, al mismo tiempo, aún tiene consecuencias en el orden civil. De acuerdo con la tradicional denominación eclesiástica, es el llamado impedimento de crimen. Al regular el sacramento del matrimonio, el canon 1090 establece que: 1. Quien, con el fin de contraer matrimonio con una determinada persona, causa la muerte del cónyuge de ésta o de su propio cónyuge, atenta inválidamente ese matrimonio. 2. También atentan inválidamente el matrimonio entre sí quienes con una cooperación mutua, física o moral, causaron la muerte del cónyuge. Se trata de un impedimento dirimente; es decir, salvo que exista una muy hipotética dispensa por parte de la Sede Apostólica [canon 1078.2.2] esta situación inhabilita a la persona para contraer matrimonio válidamente, según el canon 1073. La finalidad de esta norma eclesiástica era tanto evitar el conyugicidio, protegiendo la vida de los esposos, como salvaguardar la institución del matrimonio y su estabilidad.

En la jurisdicción civil, el Código por el que ya han pasado tres siglos desde que la reina regente lo aprobó el 24 de julio de 1889 en nombre de su hijo, Alfonso XIII, lo regula actualmente en el Art. 47.3 CC: Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí: (…) 3.° Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos. La principal diferencia entre ambas normas, civil y eclesiástica, radica en que el Código Civil español exige hoy en día que el asesino-contrayente esté condenado por ese delito, lo cual presupone una sentencia firme en su contra; elemento que está ausente del Código Canónico, donde basta con haber cometido el crimen para no poder casarse por la Iglesia Católica, con independencia del sentido del fallo que se dicte en un proceso judicial, donde se le podría declarar inocente si, por ejemplo, actuó en legítima defensa. Ese veredicto sería irrelevante para la norma eclesiástica.

miércoles, 26 de marzo de 2014

El pueblo gitano y los Estatutos de Autonomía

Según la Estrategia Nacional para la Inclusión Social de la Población Gitana en España 2012-2020, el pueblo gitano está presente en España desde el siglo XV y su trayectoria histórica ha estado marcada, igual que en el resto de Europa, por persecuciones, intentos de asimilación y procesos de exclusión social. Actualmente, la población gitana española se calcula en alrededor de 725.000-750.000 personas, siendo estas las cifras relativas a España que han utilizado las instituciones europeas en sus cálculos sobre la población romaní para el conjunto de Europa; un número aproximado que debemos tomar con cierta cautela porque el propio informe reconoce que esa cifra puede oscilar entre las 500.000 y el 1.000.000 de personas, distribuidas por todo el territorio del Estado, siendo su presencia más destacada en Andalucía, donde residen en torno al cuarenta por ciento de las gitanas y gitanos españoles, así como en Cataluña, Valencia y Madrid.

Precisamente, fue la Comunidad de Madrid la que, a comienzos del siglo XXI, aprobó la pionera Ley 4/2002, de 27 de junio, de Creación de la Mesa para la Integración y Promoción del pueblo gitano de la Comunidad de Madrid [disposición que fue derogada por la posterior Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Racionalización del Sector Público] para promover y facilitar la participación de los colectivos de ciudadanos y ciudadanas de etnia gitana proporcionando tanto al Gobierno de la Comunidad de Madrid como a la Asamblea de Madrid las bases informativas para el diseño de un Plan Integral de Actuación para la población gitana de la Comunidad. Tres años después, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales creó el Consejo Estatal del Pueblo Gitano [Real Decreto 891/2005, de 22 de julio]; un órgano colegiado interministerial de carácter consultivo y asesor que se planteó como un espacio de reflexión y coordinación entre los distintos actores sociales, organizaciones no gubernamentales del movimiento asociativo gitano y la Administración General del Estado.

Pero, probablemente, el mayor reconocimiento legislativo que se ha dado al pueblo gitano para lograr su plena inclusión social ha llegado con las últimas modificaciones de algunos Estatutos de Autonomía; en concreto, en cuatro casos.

Al regular la cohesión y el bienestar sociales, el Art. 42 del Estatuto de Autonomía de Cataluña [Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio] señaló que Los poderes públicos deben velar por la convivencia social, cultural y religiosa entre todas las personas en Cataluña y por el respeto a la diversidad de creencias y convicciones éticas y filosóficas de las personas, y deben fomentar las relaciones interculturales mediante el impulso y la creación de ámbitos de conocimiento recíproco, diálogo y mediación. También deben garantizar el reconocimiento de la cultura del pueblo gitano como salvaguarda de la realidad histórica de este pueblo. Un año más tarde, las reformas de otras tres normas estatutarias regionales continuaron esa misma senda: el Art. 10.3.21º del Estatuto de Autonomía de Andalucía [Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo] estableció que, en defensa del interés general, uno de los objetivos básicos de la Comunidad autónoma es la promoción de las condiciones necesarias para la plena integración de las minorías y, en especial, de la comunidad gitana para su plena incorporación social; en Aragón [Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril], el Art. 23.2 de su Estatuto previó que Los poderes públicos aragoneses promoverán las condiciones necesarias para la integración de las minorías étnicas y, en especial, de la comunidad gitana; y, por último, en Castilla y León [Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre], su Art. 16.23 proclamó La no discriminación y el respeto a la diversidad de los distintos colectivos étnicos, culturales y religiosos presentes en Castilla y León, con especial atención a la comunidad gitana, fomentando el entendimiento mutuo y las relaciones interculturales.

martes, 25 de marzo de 2014

La estrategia ártica y los seis problemas del Polo Norte

Para el Derecho Internacional, el Ártico y la Antártida son dos polos opuestos y no solo desde un evidente punto de vista geográfico sino también en sentido figurado: mientras el sexto continente se regula por el Sistema del Tratado Antártico que lo protege como reserva natural; el vulnerable territorio del Polo Norte continúa manteniéndose ajeno a los tratados de las Naciones Unidas en una situación de incierto vacío legal. El 14 de junio de 1991, los ocho países ribereños del Océano Ártico –Rusia, Canadá, Noruega, Estados Unidos, Dinamarca, Suecia, Finlandia e Islandia (que, cinco años más tarde, constituyeron el Consejo Ártico, mediante la Declaración de Ottawa, como foro intergubernamental para fomentar la preocupación ecológica, la cooperación sobre desarrollo sostenible y el bienestar de la población indígena)– se reunieron en la capital de Laponia, Rovaniemi, para aprobar la Estrategia Ártica de Protección Medioambiental [Arctic Environmental Protection Strategy] donde se identificaron los seis problemas, y prioridades, que afectaban a este apartado rincón del planeta.

1) La persistencia de contaminantes orgánicos como, por ejemplo, los policlorobifenilos (bifenilos policlorados), el DDT o el plaguicida lindano (hexaclorociclohexano) que aún se producen en muchos países del mundo y cuya toxicidad, en el Polo Norte, es tan crónica como persistente; 2) La contaminación por hidrocarburos, que también resulta más peligrosa en el Ártico que en otras regiones por las especiales condiciones de su clima (baja temperatura, periodos de escasa luz, radiación ultravioleta, bloques de hielo, etc.) que reducen las posibilidades de que un vertido de petróleo pueda descomponerse o dispersarse por el oleaje, como en otros mares, quedando atrapado en las heladas banquisas; 3) La presencia de metales pesados, como cadmio, plomo, arsénico y níquel disminuye los niveles del pH, afectando a la biodiversidad de la zona; 4) El ruido: el Ártico es muy sensible a la contaminación acústica que afecta a la formación del hielo, el derretimiento, la rotura de bloques y su movimiento, con el consiguiente riesgo para la navegación; 5) La radioactividad: como consecuencia de las pruebas nucleares de los años 50 y 60 y de los efectos del accidente de la “cercana” central nuclear de Chernobyl en 1986; y, por último, 6) La acidificación: la calidad del aire de este ecosistema se ve muy afectada por los niveles de azufre y nitrógeno emitidos por la actividad industrial del mundo.

El reconocimiento de estos problemas fue, sin duda, un gran paso adelante pero, cada vez, resulta más necesaria la adopción de un Tratado internacional para la protección del Ártico porque ese área tan estratégico no está protegido por ninguna norma multilateral y, como señaló una Resolución del Parlamento Europeo de 26 de marzo de 2009, la existencia de diferentes jurisdicciones en la región ártica podría desencadenar importantes conflictos entre países dispuestos a proteger (incluso por medios militares) lo que consideran sus intereses nacionales; de modo que la neutralización geopolítica de la región permitiría una mayor cooperación entre las naciones del Círculo Polar Ártico.

lunes, 24 de marzo de 2014

Medioambiente (XXI): ¿Qué es la diversidad biológica?

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo –conocida, de manera informal, como la Cumbre de la Tierra [Earth Summit]– se celebró en Río de Janeiro (Brasil), del 3 al 14 de junio de 1992; durante aquellas dos semanas de reuniones en la ciudad carioca, además de adoptar la conocida Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de 14 de junio, unos días antes se aprobó el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) [en inglés: Convention on Biological Diversity (CBD)], de 5 de junio de 1992, un tratado internacional jurídicamente vinculante para las 193 partes contratantes –es decir, prácticamente todo el planeta [incluyendo a la Unión Europea (Decisión del Consejo 93/626/CEE, de 25 de octubre de 1993)]– que, según la ONU, tenía tres objetivos principales: la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos; todo ello, con el objetivo general de promover medidas que conduzcan a un futuro sostenible. El Convenio entró en vigor el 29 de diciembre de 1993 y España publicó el instrumento de ratificación en el BOE del 1 de febrero de 1994.

El Art. 2 CDB es el precepto que define qué debemos entender por biodiversidad: la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas.

Posteriormente, este Convenio ha sido desarrollado por dos nuevos acuerdos internacionales: 1) El Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica, de 29 de enero de 2000, para asegurar la manipulación, el transporte y el uso seguros de los organismos vivos modificados (OVM) que resultan de la aplicación de la tecnología moderna que puede tener efectos adversos en la diversidad biológica, considerando al mismo tiempo los posibles riesgos para la salud humana; y 2) El Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios derivados de su utilización al Convenio sobre Diversidad Biológica, de 29 de octubre de 2010, para compartir los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos en forma justa y equitativa.

viernes, 21 de marzo de 2014

La primera norma de seguridad privada española

La Orden INT/704/2013, de 10 de abril, estableció el Día de la Seguridad Privada para reconocer su trascendental labor e impulsar la divulgación de su utilidad social, sensibilizando a la sociedad sobre su contribución a la mejora de la seguridad común como colaborador indiscutible de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (…) en su misión constitucional de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana. En el preámbulo de dicha Orden, el Ministerio del Interior destacó que la acción profesional de la seguridad privada se encuentra presente en todos los ámbitos, públicos y privados, de la vida cotidiana española, desde la protección domiciliaria hasta alcanzar la seguridad de las más importantes infraestructuras del país, convirtiéndose en instancia coadyuvante e indispensable para la prevención del delito y la protección de personas y bienes. Por todo ello, atendiendo la solicitud de las entidades y organizaciones del sector (…) para que se declare el 21 de mayo como «Día de la Seguridad Privada», en conmemoración del día del año 1518, en el que el Rey Carlos I dio la primera norma de seguridad privada en España. Pero, exactamente, ¿cuál fue esa norma que el monarca de los Austrias Mayores otorgó el 21 de mayo de 1518?

Como en la redacción de esta Orden no se especifica nada más, la respuesta a esa pregunta podemos encontrarla en la Novísima Recopilación de las Leyes de España que se publicó en 1805 para sistematizar más de cuatro mil normas vigentes en el ordenamiento de aquel tiempo; en concreto, se reguló en la Ley II del Título XXIV del Libro VII.

Durante las Cortes que se celebraron en Valladolid, en 1517, los Procuradores del Reyno informaron a su majestad de que en las ciudades, villas y lugares de nuestros Reynos y Señoríos se talan y destruyen los montes, y que no se plantan de nuevo otros, y que hay mucho desorden (…); de que resulta, que no hay abrigo para los ganados en tiempo de fortuna, y grande falta de leña. Para remediarlo, un año después, en Zaragoza, Carlos I otorgó una pragmática –según el Diccionario de la RAE, así se denominaba a la Ley emanada de competente autoridad, que se diferenciaba de los reales decretos y órdenes generales en las fórmulas de su publicación– el 21 de mayo de 1518, donde se acordó que en cada jurisdicción local se eligiera a una persona para examinar su término municipal y decidir en que parte de los términos de las dichas ciudades, villas y lugares se podrán poner y plantar montes y pinares, donde haya mejores pastos y abrigos para los ganados, con el menor daño y perjuicio que ser pueda en las labranzas; asimismo, el monarca mandó que, den orden como los dichos montes y pinares y otros árboles, ansí los antiguos que tienen, como los que estan puestos y plantados, y se pusieren y plantaren de aquí adelante, se guarden y conserven, y que no se arranquen ni talen, ni saquen de cuajo; y que diputen las personas que fueren menester, para que tengan cargo de guardar los dichos montes, pinares y árboles á costa de los Propios de las dichas ciudades, villas y lugares , si los tuvieren ; y no los teniendo, por la presente damos licencia y facultad á los Concejos, Justicias y Regidores de las dichas ciudades, villas y lugares, para que los maravedís que fueren menester, solamente para pagar los salarios que las dichas guardas hubieren de haber, los echen por sisa ó por repartimiento, como mejor vieren, con tanto que se gasten en ella, y no en otra cosa alguna ; y que los dichos salarios sean justos y moderados.

Aquellos pioneros guardabosques, contratados para la guarda y administración de los dichos montes y pinares antiguos que tuvieren, y de los que nuevamente hubieren plantado fueron el antecedente histórico de la seguridad privada española.

jueves, 20 de marzo de 2014

El marco jurídico de las cookies

En su blog The irregular musings of Lou Montulli, este programador estadounidense reflexionó sobre el origen de las cookies, el popular término de internet que él acuñó en 1994, en recuerdo de las galletas mágicas de un videojuego, y que, hoy en día, hace referencia a cualquier tipo de archivo o dispositivo que se descarga en el equipo terminal de un usuario con la finalidad de almacenar datos que podrán ser actualizados y recuperados por la entidad responsable de su instalación, según la definición proporcionada por la Agencia Española de Protección de Datos [AGPD]; una entidad que, en abril de 2013, presentó la primera Guía sobre el uso de las cookies. Este documento, aunque no se trate de una disposición jurídica, se está convirtiendo en una regla de comportamiento estandarizada, de ahí que muchos portales hayan comenzado a incorporar mensajes como utilizamos cookies para brindarle la mejor navegación por nuestra sede electrónica, en la versión española de la web del Consejo de la Unión Europea. Otra institución comunitaria, la Comisión, definió las cookies como un pequeño fichero de texto que los sitios web instalan en el ordenador o el dispositivo móvil de los usuarios que los visitan, haciendo posible que el sitio web recuerde las acciones y preferencias del usuario (identificador de inicio de sesión, idioma, tamaño de letra y otras preferencias de visualización), para que este no tenga que volver a configurarlos cuando regrese al sitio o navegue por sus páginas. En ese sentido, Microsoft, también ha enfatizado que los sitios web usan cookies para ofrecer una experiencia personalizada a los usuarios y reunir información sobre el uso del sitio web (…) En el caso de un sitio web de confianza, las cookies pueden enriquecer la experiencia del usuario porque permiten que el sitio obtenga información sobre sus preferencias o que no tenga que iniciar sesión cada vez que vaya al sitio.

En España, la regulación de las cookies se encuentra implícita en el Art. 22.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico [LSSI], cuando establece que: Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones, siempre que aquél deba proceder a su configuración durante su instalación o actualización mediante una acción expresa a tal efecto. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario.

Este último párrafo se refiere a que determinadas cookies –como las de identificación del usuario, las de seguridad para detectar datos erróneos o las que personalicen la interfaz– quedan excluidas de la aplicación del Art. 22.2 LSSI y, como señala la AGPD, no sería necesario informar ni obtener el consentimiento sobre su uso. En su guía encontrarás información muy detallada sobre los tipos de cookies [propias o de terceros; persistentes o de sesión; técnicas, de personalización o de análisis; etc.], los deberes de información y las obligaciones de las partes.

La finalidad de la actual redacción del Art. 22.2 LSSI –que se modificó por el prolífico Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo– fue, según el propio legislador, adecuar su régimen a la nueva redacción dada, por la Directiva 2009/136/CE, a la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, debiéndose destacar la nueva redacción que se da a su Art. 22.2, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (como las llamadas «cookies») que almacenan información en el equipo de usuario y permiten que se acceda a ésta; dispositivos que pueden facilitar la navegación por la red pero con cuyo uso pueden desvelarse aspectos de la esfera privada de los usuarios, por lo que es importante que los usuarios estén adecuadamente informados y dispongan de mecanismos que les permitan preservar su privacidad.

miércoles, 19 de marzo de 2014

El excepcional uso de las salas de la Corte Internacional de Justicia

Los Arts. 92 a 96 de la Carta de las Naciones Unidas, de 26 de junio de 1945, establecieron que la Corte Internacional de Justicia es el órgano judicial principal de la ONU. El funcionamiento de este tribunal se reguló ese mismo día conforme a las disposiciones del Estatuto de la Corte [ECIJ] que se incorporó como parte integrante de la propia Carta en un anexo, donde se estableció que, como regla general, desempeñaría sus funciones en pleno aunque también podrían formarse otras salas. En concreto, el Art. 26 ECIJ previó la posibilidad de que: 1. Cada vez que sea necesario, la Corte podrá constituir una o más Salas compuestas de tres o más magistrados, según lo disponga la propia Corte, para conocer de determinadas categorías de negocios, como los litigios de trabajo y los relativos al tránsito y las comunicaciones. 2. La Corte podrá constituir en cualquier tiempo una Sala para conocer de un negocio determinado. La Corte fijará, con la aprobación de las partes, el número de magistrados de que se compondrá dicha Sala. 3. Si las partes lo solicitaren, las Salas de que trate este Artículo oirán y fallarán los casos. Este precepto se desarrolló en los Arts. 16 y siguientes del Reglamento de la Corte que se adoptó el 14 de abril de 1978.

En relación con las salas previstas por el Art. 26.1 ECIJ, su caso más paradigmático fue la del medio ambiente. Como la preocupación legal por nuestro entorno natural surgió con fuerza a comienzos de los años 70 del pasado siglo XX y parecía que ese proceso era imparable, en 1993, la Corte decidió crear una Sala específica para conocer estos litigios que se fue reconstituyendo, periódicamente, hasta 2006; año en que la CIJ decidió no volver a convocar elecciones para cubrir ese estrado porque, en sus trece años de existencia, ningún Estado solicitó que la Sala de asuntos relacionados con el medio ambiente tratara algún asunto.

Y, por lo que se refiere a la posibilidad prevista en el Art. 26.2 ECIJ –las denominadas salas ad hoc– tuvieron, al menos, un poco más de utilidad aunque, hoy en día, tampoco se encuentre activa ninguna de ellas. Entre 1982 y 2002 se han llegado a constituir seis salas para conocer de un negocio determinado: 1) Para delimitar la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine entre Canadá y los Estados Unidos (1982); 2) El caso de la disputa fronteriza entre Burkina Faso y Malí (1985); 3) El denominado caso Elettronica Sicula S.p.A (ELSI) entre Estados Unidos e Italia (1987); 4) La controversia relativa al límite terrestre, insular y marítimo entre El Salvador y Honduras (1987); 5) La controversia fronteriza entre Benín y Níger (2002); y 6) La solicitud de revisión del fallo de 11 de septiembre de 1992 en la causa relativa a la controversia sobre fronteras terrestres, insulares y marítimas entre El Salvador y Honduras, con intervención de Nicaragua (2002).

Como ha reconocido la propia Corte: A pesar de las ventajas que ofrecen las salas en algunos asuntos, su uso continúa siendo excepcional, de acuerdo con las condiciones del Estatuto. Para constituirlas se necesita el consentimiento de las partes. Mientras que, hasta la fecha, no se ha llevado ningún asunto a los dos primeros tipos de salas [se refiere a las salas de procedimiento sumario previstas en el Art. 29 ECIJ y a las salas constituidas conforme al Art. 26.1 ECIJ], las salas ad hoc, o especiales, se han encargado de seis.

martes, 18 de marzo de 2014

El Acuerdo de Cotonú entre la Unión Europea y los países ACP

Aunque Porto Novo es la capital administrativa de Benín, el verdadero centro económico, político y cultural de esta república de la costa atlántica africana es la vecina ciudad de Cotonú. En idioma fon, su nombre significa boca del río de los muertos en recuerdo de su origen, cuando Cotonou era el puerto donde se comerciaba con los esclavos procedentes de todo el antiguo reino de Dahomey; afortunadamente, hoy en día, sólo es sinónimo de cooperación para el desarrollo en el marco de los denominados países ACP. Esta sigla hace referencia a las 48 naciones de África, 16 del Caribe y 15 del Pacífico que, desde 1964, mantienen una relación privilegiada con la actual Unión Europea. Aquel año, ambas partes suscribieron el Convenio de Yaundé (Camerún) al que siguieron los cuatro posteriores Convenios de Lomé (Togo) que expiraron con el cambio de siglo. El marco vigente en la actualidad es el Acuerdo de asociación 2000/483/CE que se firmó en Cotonú (Benín) el 23 de junio de 2000, con dos grandes objetivos: 1) La reducción y –a largo plazo– la erradicación de la pobreza; y 2) La integración progresiva de los Estados de África, el Caribe y el Pacífico en la economía mundial, de forma coherente con los objetivos del desarrollo sostenible; todo ello, contribuyendo a la paz y la seguridad de los países ACP, así como a su estabilidad política y democrática.

Aquel primer acuerdo del 2000 se adoptó por un periodo de veinte años, revisable cada cinco; desde entonces, se ha modificado en dos ocasiones, en Luxemburgo: por un lado, para reforzar el diálogo político e incluir referencias al terrorismo, la prevención de las actividades de mercenarios, la cooperación en la lucha contra las armas y la Corte Penal Internacional [Decisión del Consejo 2005/599/CE, de 21 de junio]; y, por otro, para adaptarlo a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el 1 de diciembre de 2009, sustituyendo Comunidad Europea por Unión Europea [Decisión del Consejo 2010/648/UE, de 14 de mayo].

La base normativa de estos convenios se encuentra en los Arts. 208 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea [cooperación con terceros países y la ayuda humanitaria] y en uno de los fines previstos por el Art. 3.5 del Tratado de la Unión Europea: En sus relaciones con el resto del mundo, la Unión (…) contribuirá a la paz, la seguridad, el desarrollo sostenible del planeta, la solidaridad y el respeto mutuo entre los pueblos, el comercio libre y justo, la erradicación de la pobreza y la protección de los derechos humanos. Esta redacción tiene una innegable dimensión política que suele plasmarse en el desarrollo de iniciativas para fomentar los principios democráticos basados en un Estado de Derecho, el respeto de los Derechos Humanos y el establecimiento de una gestión transparente y responsable de los asuntos públicos donde, por sistema, Bruselas siempre tiene en cuenta tres elementos esenciales –la igualdad entre hombres y mujeres, la gestión sostenible del medio ambiente y de los recursos naturales y el desarrollo institucional y fortalecimiento de las capacidades– que si algún país ACP los incumpliera, conllevaría la adopción de medidas que podrían llegar incluso hasta la suspensión del propio Acuerdo.

Por último, en Cotonú se crearon tres instituciones comunes para la Unión Europea y los países de África, el Caribe y el Pacífico que firmaron este convenio internacional: un Consejo de Ministros que se reúne una vez al año para dirigir el diálogo político y garantizar la correcta aplicación del Acuerdo; un Comité de Embajadores con representantes permanentes de los Estados miembro para asistir al Consejo de Ministros; y una Asamblea Parlamentaria como órgano paritario de carácter consultivo.

lunes, 17 de marzo de 2014

La declaración unilateral de independencia de Kosovo

Tras la desintegración de Yugoslavia en 1991 y la posterior guerra fratricida que enfrentó a serbios, bosnios y croatas, la tragedia humanitaria se trasladó a una provincia autónoma del sur de Serbia: Kosovo. En 1999, la ONU decidió intervenir en esta nueva crisis, haciendo un llamamiento en favor de una autonomía sustancial y una verdadera administración propia para Kosovo en el marco de la resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas [S/RES/1244 (1999), de 10 de junio] donde se autorizó al Secretario General a establecer, con la asistencia de las organizaciones internacionales competentes, una presencia internacional civil en Kosovo a fin de que Kosovo tenga una administración provisional bajo la cual su pueblo pueda gozar de una autonomía sustancial en la República Federativa de Yugoslavia y la cual se encargará de administrar la transición al tiempo que establecerá y supervisará el desarrollo de instituciones provisionales de gobierno democrático autónomo a fin de crear condiciones propicias para que todos los habitantes de Kosovo puedan vivir una vida pacífica y normal; pero con el cambio de siglo, fue imposible acercar posturas entre el mantenimiento de la integridad territorial serbia que defendía el Gobierno de Belgrado y la secesión que propugnaban las autoridades de Prístina, de forma que el 17 de febrero de 2008, las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo se declararon, unilateralmente, independientes de Serbia y, el 9 de abril de ese mismo año, la nueva República proclamó su propia Constitución en la que se definió como un Estado independiente, soberano, democrático, único e indivisible (Art. 1).

A instancias de Serbia, la Asamblea General de la ONU –siendo consciente de que este acto ha sido acogido con reacciones diversas por los Miembros de las Naciones Unidas en lo que respecta a su compatibilidad con el ordenamiento jurídico internacional vigente– decidió, de conformidad con el Art. 96 de la Carta de las Naciones Unidas, solicitar a la Corte Internacional de Justicia [CIJ] que, en cumplimiento del Art. 65 del Estatuto de la Corte, emitiese una opinión consultiva sobre la siguiente cuestión: ¿Se ajusta al derecho internacional la declaración unilateral de independencia formulada por las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo? [A/RES/63/3, de 8 de octubre de 2008].

Finalmente, la Corte pronunció su opinión consultiva [Advisory opinion] el 22 de julio de 2010, con 10 votos a favor y 4 en contra: la declaración de independencia de Kosovo adoptada el 17 de febrero de 2008 no violó el Derecho Internacional.

¿La situación kosovar fue un caso sui géneris y, por lo tanto, excepcional, o sentó un precedente para otras circunstancias análogas? El principal órgano judicial de la ONU decidió contextualizar aquel conflicto, en el marco en que se aprobó la Resolución 1244 (1999), para distinguir este caso de otros que ya se habían invocado ante las Naciones Unidas con resultado adverso –como la declaración de independencia de la República Turca de Chipre Septentrional, de 15 de noviembre de 1983, que fue considerada inválida por el Consejo de Seguridad [S/RES/541 (1983), de 18 de noviembre]– y tuvo en cuenta las circunstancias concretas existentes en Kosovo en el momento en que se declaró unilateralmente independiente; concluyendo que el Derecho Internacional no prohíbe estas declaraciones, que dicha prohibición no puede inferirse de la práctica llevada a cabo por el Consejo de Seguridad y que el principio de integridad territorial está confinado a la esfera de las relaciones entre Estados.

En la práctica, aquella opinión de la Corte ha servido para que en marzo de 2014 Crimea la citara como precedente de su propia situación, antes de declarase independiente de Ucrania y celebrar un referéndum para adherirse a la Federación Rusa. En cuanto a la autoproclamada República de Kosovo, este territorio permanece en una suerte de limbo jurídico internacional: en el ámbito de la Unión Europea, Italia, Portugal, Francia o el Reino Unido han reconocido su independencia; mientras que otros Estados miembro –como España, Hungría, Grecia o Rumanía– continúan sin aceptarla, lo que impide la necesaria unanimidad para que esta organización supranacional adopte una postura común; y en el marco de las Naciones Unidas, el veto de Rusia, la tradicional aliada eslava de Serbia, condicionará el futuro de Kosovo fuera de la ONU.

PD: Hablando de las opiniones consultivas que puede emitir la Corte Internacional de Justicia, la primera vez que este órgano judicial ejerció su jurisdicción consultiva fue a raíz de una solicitud que planteó la Asamblea General de las Naciones Unidas relativa a las condiciones de admisión de un Estado como miembro de la ONU, según el Art,. 4 de la Carta, el 28 de mayo de 1948. Puedes consultarla en este enlace.

viernes, 14 de marzo de 2014

El polémico Cilindro de Ciro y los Derechos Humanos

En 2003, la abogada iraní Shirín Ebadí recibió el premio Nóbel de la Paz en Oslo, convirtiéndose en la primera mujer musulmana que recibía este prestigioso galardón. En el discurso de agradecimiento que pronunció ante las autoridades noruegas, se tomó la libertad –permítanme que les cuente algo sobre mi país, mi región, mi cultura y mi fe– de decir lo siguiente: I am an Iranian. A descendent of Cyrus The Great. The very emperor who proclaimed at the pinnacle of power 2500 years ago that "... he would not reign over the people if they did not wish it." And [he] promised not to force any person to change his religion and faith and guaranteed freedom for all. The Charter of Cyrus The Great is one of the most important documents that should be studied in the history of human rights [es decir: Soy iraní. Descendiente de Ciro el Grande. El mismo emperador que hace 2.500 años proclamó en la cumbre del poder que "... él no reinaría sobre un pueblo que no lo deseara". Y [él] se comprometió a no obligar a ninguna persona a cambiar de religión y fe y garantizó la libertad para todos. La Carta de Ciro el Grande es uno de los documentos más importantes que deberían ser estudiados en la historia de los Derechos Humanos].

Sin entrar en el debate de si el actual Irán del régimen de los ayatolas tiene algo que ver con aquel Imperio del rey Ciro que conquistó Babilonia en el año 539 a. C.; el discurso de Ebadí volvió a poner de actualidad un documento que se conserva en el Museo Británico de Londres, al afirmar que nos encontramos ante un destacado antecedente de los Derechos y Libertades Fundamentales. Aquella Carta es el Cilindro de Ciro; una pieza de arcilla en la que se cinceló un breve texto cuando el barro aún estaba fresco, como era habitual en la Mesopotamia del siglo VI a. C., con un pequeño instrumento con forma de cuña –de ahí que se denomine escritura cuneiforme– y se dejó secar al sol. Veintisiete siglos más tarde, todavía se conserva en buen estado.

El propio Bristish Museum entró en la polémica interpretación de la abogada iraní afirmando que: A veces, este cilindro ha sido descrito como la “primera carta de los derechos humanos”, pero en realidad refleja una larga tradición mesopotámica donde, ya desde el tercer milenio antes de Cristo, los reyes comenzaban sus reinados declarando sus reformas. Cuando el ejército persa conquistó la capital babilónica, Ciro quiso ganarse la confianza del pueblo vencido afirmando que su victoria había sido posible gracias a la ayuda de la principal deidad de Babilonia, el dios Marduk; proclamó que su representación se mantendría dentro de los santuarios y que el pueblo podría regresar a sus lugares de asentamiento. En estos pasajes, algunos estudiosos –como Ebadí e incluso el antiguo Sha de Persia– han querido ver que, salvando las distancias, el monarca se refirió a las libertades de culto y de movimiento. Puedes leer la traducción completa del texto en este enlace.

Aun así, la ONU lo cita como antecedente de la Declaración Universal de los Derechos Humanos al indicar que: el Cilindro de Ciro, redactado en el año 539 a.C. por Ciro El Grande del Imperio Aqueménida de Persia (antiguo Irán) tras la conquista de Babilonia, fue el primer documento sobre derechos humanos. Y añade otro precedente: En cuanto al Pacto de los Virtuosos (Hilf-al-fudul) acordado por tribus árabes en torno al año 590 d.C., es considerado una de las primeras alianzas de derechos humanos.

jueves, 13 de marzo de 2014

Los trabajos en beneficio de la comunidad

El Art. 39.i) del Código Penal de 1995 incluyó los trabajos en beneficio de la comunidad [TBC] -que, en el ámbito penitenciario, no deben confundirse con la decimonónica y derogada redención de penas por el trabajo- entre las penas privativas de derechos; a continuación, el Art. 40.4 CP estableció el margen de su duración –de un día a un año– y el 49 especificó las condiciones en que deben llevarse a cabo: su ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria que requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios; no atentará contra la dignidad del penado; lo facilitará la Administración; gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social; no se supeditará al logro de intereses económicos; los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes; y si el penado faltara al trabajo por causa justificada no se entenderá como abandono de la actividad.

El actual desarrollo reglamentario se aprobó mediante el Real Decreto 840/2011, de 17 de junio, que reguló las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad junto a las de localización permanente en centro penitenciario, así como determinadas medidas de seguridad y la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y sustitución de penas. Su Art. 2.1 estableció que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, definiéndolos como aquellos que le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así como en la participación del penado en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares.

Cuando se recibe la resolución judicial que determina las condiciones de cumplimiento de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad, los SGPMA –que son los servicios de gestión de penas y medidas alternativas; es decir, la unidad administrativa dependiente del centro penitenciario de aquel lugar donde el penado tenga fijada su residencia– valorarán cada caso para determinar la actividad más adecuada, teniendo en cuenta que las Administraciones estatal, autonómica y local deben remitir mensualmente a la Administración Penitenciaria una relación de las actividades de utilidad pública disponibles en su territorio; comunicarán al penado las distintas plazas existentes, con indicación expresa de su cometido y del horario (ocho horas diarias como máximo) y realizarán las actuaciones necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de dicha pena; finalmente, informarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria y al órgano jurisdiccional competente cuando haya concluido ese trabajo en beneficio de la comunidad.

Con datos de 2010, un informe de la Subdirección General de Coordinación Territorial, que depende de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, ha señalado que, en España, las infracciones penales que están siendo sancionadas con la pena de Trabajos en Beneficio de la Comunidad son en la mayoría de los casos infracciones leves, cuyas penas igualmente corresponden a la categoría de penas leves. El perfil del infractor es el de una persona normalizada e integrada en la sociedad, en la mayoría de los casos. La mayor parte de los TBC se imponen en delitos relacionados con la seguridad vial (76%) o la violencia de género (13,5%); otros datos que revela esta investigación indican que el 92% de los penados son hombres, que el 68,5% se encuentran en paro y que su media de edad más habitual se sitúa entre los 26 y los 35 años.

miércoles, 12 de marzo de 2014

La soberanía fiscal, la potestad tributaria y los convenios para evitar la doble imposición

En el Derecho Tributario Internacional, el principio de soberanía fiscal supone: 1) La exclusividad del derecho que tiene cada Estado a ejercer la potestad tributaria dentro de su territorio; 2) La limitación exterior al ejercicio de su potestad tributaria fuera de sus fronteras; y 3) El posible reconocimiento de la repercusión fiscal de un hecho o acto jurídico ocurrido en otro Estado extranjero dentro del territorio del Estado nacional; de acuerdo con la didáctica sentencia 712/2014, de 27 de febrero, de la Audiencia Nacional. Como manifestación de dicha soberanía fiscal, la potestad tributaria o poder tributario es la facultad que tiene el Estado de crear, modificar o suprimir unilateralmente tributos, cuyo pago será exigido a las personas sometidas a su competencia tributaria espacial. Recordemos que el Art. 133.1 de la Constitución Española dispone que la potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley; aunque el segundo apartado de ese mismo precepto se puntualiza que las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes. Posteriormente, el Art. 4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria [LGT] reiteró ese mismo sentido: 1. La potestad originaria para establecer tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley. 2. Las comunidades autónomas y las entidades locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes. 3. Las demás entidades de derecho público podrán exigir tributos cuando una ley así lo determine.

Esa potestad tributaria, como manifestación de la soberanía fiscal, también puede tener incidencia más allá de las fronteras de un país y repercutir en otros Estados. El ámbito de aplicación de la normativa tributaria española previó esta situación en el Art. 1º.2 LGT al regular que esta ley establece, asimismo, los principios y las normas jurídicas generales que regulan las actuaciones de la administración tributaria por aplicación en España de la normativa sobre asistencia mutua entre los Estados miembros de la Unión Europea o en el marco de los convenios para evitar la doble imposición o de otros convenios internacionales. Por ese motivo, al enumerar el sistema de fuentes del ordenamiento tributario, el Art. 7.b) LGT dispuso que los tributos se regirán (…) Por los tratados o convenios internacionales que contengan cláusulas de naturaleza tributaria y, en particular, por los convenios para evitar la doble imposición, en los términos previstos en el Art. 96 de la Constitución. Como señaló la Audiencia Nacional en la mencionada sentencia 712/2014, de 27 de febrero: ese articulado hace notorio (…) el respecto mutuo entre soberanías fiscales.

Pero, a pesar de ello, es evidente que van a surgir conflictos como consecuencia lógica de las relaciones entre Estados porque las empresas comercian y en esas operaciones mercantiles participan sociedades que residen en diferentes naciones. En ese contexto, los Convenios para evitar la Doble Imposición se alzan como instrumentos armonizadores entre las legislaciones fiscales concurrentes, (…) sirviendo como mecanismo de respeto a la "soberanía fiscal" de los Estados contratantes.

Al superponerse la soberanía fiscal de varios países podemos encontrarnos con que una misma renta o un mismo bien quede gravado dos veces en relación con una misma persona física o jurídica, constituyendo un impedimento a las transacciones internacionales, cada vez más numerosas y normales entre empresas de ámbito internacional. Para evitar este fenómeno, los países suelen firmar convenios de doble imposición, bilaterales o multilaterales, cuya finalidad es determinar a qué país corresponde el gravamen cuando son varios los que inicialmente tienen derecho a su exacción.

Los métodos que se acuerdan tienen en cuenta una doble perspectiva de la doble imposición: 1) La doble imposición jurídica, que se produce cuando una misma renta de un mismo contribuyente quede sometida a gravamen en dos Estados diferentes por un impuesto similar; y 2) La doble imposición económica, que se origina cuando una misma renta quede sometida a gravamen en dos Estados diferentes por dos impuestos diferentes y en sede de dos contribuyentes distintos. Entre los sistemas que se utilizan en los Convenios para paliar o corregir la doble imposición, los esenciales son: a) Método de exención: el Estado de residencia del perceptor de la renta renuncia a gravar las rentas obtenidas en el Estado de la fuente; y b) Método de imputación: la renta percibida en el Estado de la fuente es incluida en la base imponible del perceptor al objeto de su gravamen por el Estado de residencia y de la cuota así obtenida se deducirá el impuesto satisfecho en el Estado de la fuente (imputación total) o el impuesto que correspondería satisfacer en el Estado de residencia si la renta se hubiera obtenido en el mismo (imputación parcial) [SAN 712/2014, de 27 de febrero].

Solo en lo que llevamos de esta segunda década del siglo XXI, España ha suscrito convenios para evitar la doble imposición con Serbia, Bosnia-Herzegovina, Luxemburgo, Panamá, Barbados, Albania, Uruguay, Pakistán, Georgia, Costa Rica, Kazajistán, Singapur, Hong Kong, Kuwait o Armenia, entre otras naciones; e incluso se han publicado en el BOE unos singulares canjes de notas verbales para inaplicar un convenio preexistente –por ejemplo, entre el Reino de España y la República de Azerbaiyán– relativo a la no aplicación en las relaciones entre los dos países del Convenio para evitar la doble imposición entre España y la URSS, firmado en Madrid el 1 de marzo de 1985, hecho en Madrid el 21 y 28 de enero de 2008, el citado Convenio no se encuentra en vigor desde esta última fecha.

martes, 11 de marzo de 2014

Las misiones de observación electoral [MOE] (y II)

En 1991, la OSCE –una organización intergubernamental y transatlántica que reúne a 56 Estados participantes del hemisferio Norte, desde Vancouver hasta Vladivostok– creó la Oficina de Instituciones Democráticas y Derechos Humanos [Office for Democratic Institutions and Human Rights (ODIHR)] en Varsovia (Polonia). Entre las prioridades de esta nueva institución se encontraba el velar por los procesos electorales, para que se respetaran las reglas democráticas; por ese motivo, tres años más tarde, en la cumbre que la Organización celebró en Budapest (Hungría), en 1994, se adoptó una declaración donde se requirió a los Estados para que desarrollaran un manual con las directrices que debían regular la actuación de las Misiones de los Observadores Electorales [MOE; en inglés, Election Observation Missions (EOM)] antes, durante y después de llevar a cabo su actuación. Desde su primera edición de 1996, la metodología de aquel Manual [Election Observation Handbook] se ha convertido en una referencia para otras organizaciones –como la Unión Europea [Comunicación de la Comisión, COM (2000) 191, de 11 de abril, sobre las misiones de apoyo y observación electoral de la UE]– y países –en el caso español, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación también editó su propio Manual Práctico en 2008– al establecer un Código de Conducta profesional, independiente, neutral e imparcial que ha fortalecido los valores de la democracia, aportándole al electorado la suficiente confianza para aceptar los resultados de las urnas sin temor a que se haya cometido algún fraude.

Todas las MOE cuentan con un equipo central; en el caso de la OSCE, ese Core Team lo designa la ODIHR de Varsovia y está integrado, generalmente, por unas diez o quince personas: un jefe de misión, al que asiste un adjunto, y diversos analistas (jurídico, electoral, político, estadístico, etc.); además de un enlace con los medios de comunicación, un oficial de logística, un coordinador de los observadores a largo plazo [LTO] que informan sobre el clima previo que rodeó la convocatoria de la cita electoral, observadores a corto plazo [STO] que realizan estadísticas en el colegio electoral y, según las circunstancias de cada país, otros expertos que se encarguen de la situación de las minorías o de las mujeres; todos ellos, por supuesto, estarán asistidos por intérpretes y el personal local que sea necesario.

En España, la Oficina de Derechos Humanos, adscrita al Ministerio de Asuntos Exteriores, es el órgano encargado de realizar la selección de todos estos miembros; una vez elegidos, los candidatos entrarán a formar parte de las misiones de observación electoral, no solo de la OSCE sino también de la Unión Europea y de la Organización de Estados Americanos.

El equipo central suele instalarse en la capital del país donde se van a celebrar las elecciones, unas seis u ocho semanas antes de que se abran los colegios electorales y permanecerá allí unas dos semanas más, tras el recuento de los votos, hasta que hagan público un informe final con sus valoraciones y recomendaciones.

lunes, 10 de marzo de 2014

Las tres reglas del Test de Bechdel

En 1985, la dibujante estadounidense Alison Bechdel publicó su habitual tira en el cómic Tortilleras de cuidado [Dykes to Watch Out For (DTWOF)]. Casi tres décadas más tarde, las diez viñetas tituladas The Rule [La regla] se han convertido no solo en un clásico del noveno arte sino en una buena muestra de la reivindicación que lucha contra la desigualdad que aún persiste en nuestra sociedad y en una curiosa variable de la llamada brecha de género, el indicador con el que se puede evidenciar la diferencia existente entre las tasas masculina y femenina de una determinada categoría. Aquel dibujo que, con el tiempo, dio en llamarse el Test de Bechdel, muestra la conversación de dos lesbianas haciendo planes para ir a ver una película: cuando una de las mujeres sugiere ir al cine, la otra le responde que sólo va a ver películas que cumplan con tres sencillas reglas: 1) Que aparezcan, al menos, dos personajes femeninos; 2) Que en algún momento, las dos mujeres hablen entre sí; y 3) Que el tema de dicha conversación no sean los hombres. Cumpliendo con esas tres sencillas normas, el personaje de Mo recuerda que la última cinta que pudo ver fue Alien y porque salían dos mujeres hablando del famoso monstruo. Finalmente, las dos protagonistas de la historieta se van a casa a preparar un cuenco de palomitas. Hoy en día, muchos de los grandes éxitos del séptimo arte –pensemos en las trilogías de Star Wars [La Guerra de las Galaxias] o El Señor de los Anillos– incumplen esas tres premisas del test.

viernes, 7 de marzo de 2014

El marco jurídico del crowdfunding

El 28 de febrero de 2014, el Consejo de Ministros divulgó un informe del Ministro de Economía sobre el Anteproyecto de Ley para el Fomento de la Financiación Empresarial donde, entre otros objetivos, el ejecutivo español se ha propuesto regular el crowdfunding. En opinión del Gobierno: en línea con las consultas realizadas en otros países de nuestro entorno, se incluye en el Anteproyecto de Ley una propuesta preliminar de regulación en la que se fijan las condiciones para el funcionamiento de este nuevo sistema, basado en plataformas electrónicas que contactan directamente inversores y proyectos. El objetivo es impulsar una nueva herramienta de financiación directa de proyectos empresariales en sus fases iniciales de desarrollo, al tiempo que se protege a los inversores. Para ello, se fijan las obligaciones de estas plataformas garantizando que sean transparentes y que los inversores dispongan de información suficiente. Se fijan límites por inversor tanto por proyecto (3.000 €) como por plataforma (6.000 € por año). Hasta ahora, la única disposición española que se refería expresamente a este neologismo anglosajón era el Art. 14.d) de la Ley 16/2012, de 28 de junio, de Apoyo a las Personas Emprendedoras y a la Pequeña Empresa del País Vasco. Este precepto autonómico estableció los objetivos básicos que deben orientar los programas y actuaciones de los poderes públicos destinados al fomento y apoyo a la actividad emprendedora, entre los que se encuentra, procurar canalizar la financiación de inversoras e inversores privados a través de diferentes figuras («business angels», «venture capital», «crowdfunding», etcétera).

En España, este término suele asociarse con las campañas de micromecenazgo o financiación multitudinaria [que sería la traducción literal del inglés crowdfunding] en las que un ciudadano –generalmente, a través de alguna plataforma on line– participa en un proyecto mediante la aportación de cierta cantidad de capital, logrando que el destinatario, por ejemplo, ruede una película, ayude a una determinada causa, desarrolle un prototipo o pueda sacar adelante una iniciativa empresarial… entre una pluralidad de objetivos; pero esa noción del crowdfunding, concebido como una mera aportación puntual de un pequeño mecenas, es tan solo una de las múltiples acepciones que se pueden englobar bajo el concepto de esta peculiar herramienta de financiación.

El origen del crowdfunding suele situarse en 1997 cuando el grupo de rock británico Marillion costeó su gira por los Estados Unidos de este modo pero, hablando con propiedad, el término crowdfunding no se acuñó hasta una década más tarde, en 2006, durante el lanzamiento de Fundavlog, por Michael Sullivan. Desde entonces, han ido surgiendo numerosas plataformas en internet, como Kickstarter, Crowdcube, Crowdfund Insider, Kiva o Teaming.

Desde un punto de vista genérico, se pueden distinguir dos grandes categorías: 1) El Donation crowdfunding incluiría tanto las aportaciones caritativas (Charity crowdfunding; es decir, dar dinero a una ONG) como las recompensadas (Rewards crowdfunding) en las que el donante sí recibe algún obsequio aunque sea de carácter testimonial, como una camiseta o una copia del CD que ayudó a financiar; y 2) El Investment crowdfunding que se concibe, simple y llanamente, como una inversión; en Estados Unidos incluso se diferencia entre el Lending y el Equity crowdfunding, en función de si el destinatario del dinero debe devolver el capital más un porcentaje en concepto de intereses o llegar a entregar la propiedad del negocio. Son diversas posibilidades que vienen a reafirmar la idea de que el crowdfunding va más allá del simple micromecenazgo.

La legislación de Estados Unidos que regula esta materia es, probablemente, una de las mayores referencias normativas que existen en el ámbito internacional. Se estableció en el Título III de la Jumpstart Our Business Startups Act (secciones 301 a 305); una disposición, a la que se conoce por el coloquial apelativo de JOBS Act, que entró en vigor en 2012 enmendando diversas leyes anteriores para dar cabida a esta nueva clase de financiación en el ordenamiento jurídico estadounidense.

PD: Finalmente, aquel proyecto que mencioné al comienzo de este in albis se aprobó catorce meses más tarde. El título V de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial estableció, por primera vez, un régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa, dando cobertura a las actividades comúnmente denominadas como «crowdfunding»; abordando este fenómeno desde una triple dimensión:
  • Primero, se establece el régimen jurídico de las entidades denominadas plataformas de financiación participativa.
  • Segundo, se regula y reserva su actividad a las entidades autorizadas, en aras de fortalecer el desarrollo de este sector y, al tiempo, salvaguardar la necesaria estabilidad financiera, concurriendo, por tanto, los principios de necesidad y proporcionalidad a que se refiere el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado.
  • Tercero, y finalmente, se clarifican las normas aplicables a los agentes que utilicen este nuevo canal de financiación. El objetivo consiste, por un lado, en aclarar la regulación que ya hoy debiera resultar aplicable, y, por otro, en ajustar la misma en aras del difícil equilibrio entre una regulación que potencie esta actividad y a la vez garantice un adecuado nivel de protección del inverso.

jueves, 6 de marzo de 2014

La responsabilidad por incumplir el Derecho de la Unión Europea

En el preámbulo del Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, por el que se regularon los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, el legislador reconoció que la adhesión de España a las Comunidades Europeas, en 1986, supuso un cambio fundamental en el ordenamiento jurídico español al integrarse las normas del Derecho Comunitario en nuestro sistema de fuentes. Desde entonces, como Estado miembro, España está obligada a aplicar el Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con los principios de primacía y efecto directo del Derecho Europeo y de colaboración leal, entre otros; unos principios que aunque no vinculan tan solo a la Administración General del Estado sino a todas las Administraciones Públicas –sean locales, provinciales o autonómicas– en caso de que cualquiera de esas Administraciones incumpliese el Derecho de la Unión Europea, el responsable último ante las instituciones de la Unión, tal y como establecen los Tratados europeos, sería el Reino de España.

Sin embargo, la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que se dictó en desarrollo del Art. 135 de la Constitución, desarrolló el principio de responsabilidad en el Art. 8 –las Administraciones Públicas (...) que provoquen o contribuyan a producir el incumplimiento de los compromisos asumidos por España de acuerdo con la normativa europea (…) asumirán en la parte que les sea imputable las responsabilidades que de tal incumplimiento se hubiesen derivado– y en la disposición adicional segunda que, específicamente, se refiere a la responsabilidad por incumplimiento de normas de Derecho de la Unión Europea; es decir, que el Estado puede repercutir la responsabilidad que se derive de haber incumplido el Derecho Comunitario Europeo en la Administración que corresponda, asumiendo ésta su responsabilidad, subsidiariamente, cuando por acción u omisión haya dado lugar, directa o indirectamente, a que el Reino de España fuese sancionado.

¿Y qué se entiende por sanción? Según el Art. 3.2 del mencionado Real Decreto 515/2013, tendrá la consideración de sanción para el Reino de España la imposición, mediante sentencia, acto o decisión ejecutiva de las instituciones europeas, de una multa a tanto alzado o una multa coercitiva, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 260 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, las correcciones financieras adoptadas mediante decisión de la Comisión Europea, la minoración de las cuantías de las transferencias o fondos que a España le puedan corresponder del presupuesto de la Unión Europea o cualquier otro acto adoptado por una institución, órgano u organismo de la Unión Europea que implique responsabilidades financieras para el Estado o la merma de cualquier cantidad que le hubiera sido reconocida.

A continuación, el tercer apartado define algunos de los supuestos en que se entiende que ha existido un incumplimiento por realizar actuaciones u omisiones contrarias al Derecho de la Unión Europea: a) Transposición tardía de directivas europeas al ordenamiento jurídico. b) Transposición incorrecta de directivas europeas al ordenamiento jurídico. c) Adecuación tardía o incorrecta de la normativa autonómica a la legislación básica estatal dictada en cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. d) Mantenimiento en vigor o aprobación de normas contrarias al Derecho de la Unión Europea. e) Falta de ejecución o ejecución incorrecta de sentencias, actos o decisiones dictados por las instituciones europeas.

El órgano encargado de iniciar e instruir este procedimiento es la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, correspondiéndole su resolución, mediante acuerdo, al Consejo de Ministros.

A la hora de escribir este in albis, el Tribunal Constitucional tiene que resolver el conflicto positivo de competencia número 6893-2013, promovido por el Gobierno de Canarias, en relación con el citado Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, que el pleno de nuestro órgano de garantías acordó admitir mediante una providencia del 17 de diciembre de 2013. [NB: Finalmente, este recurso se desestimó en la STC 215/2014, de 18 de diciembre].

miércoles, 5 de marzo de 2014

Las misiones de observación electoral [MOE] (I)

El Art. 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos –que fue aprobada por la resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948– proclamó que: 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos (…) 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. Dieciocho años más tarde, el Art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966] reiteró que todos los ciudadanos gozarán (…) sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores (…). Partiendo de este marco legal, las Naciones Unidas –junto a otras organizaciones regionales como la Unión Europea, la Organización de Estados Americanos [OEA] o la Unión Africana– han desarrollado una ingente misión de observación, en más de un centenar de procesos electorales que se han celebrado en todo el mundo, para garantizar que se respetaban las reglas democráticas. Pero, desde finales del siglo XX, ha sido otra organización internacional –la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa– quien ha desempeñado un papel más relevante en este ámbito.

Del 5 al 29 de junio de 1990, los Estados participantes de la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa [el antecedente de la actual OSCE] se reunieron en la capital danesa para adoptar el denominado Documento de Copenhague donde se reafirmó que la democracia es un elemento inherente al Estado de Derecho y que, entre los elementos de justicia que son esenciales para la plena expresión de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de todos los seres humanos, figuran –entre otros– las elecciones libres que se celebrarán a intervalos razonables por votación secreta o por un proceso equivalente de votación libre, en condiciones que aseguren, en la práctica, la libre expresión de la opinión de los electores en la elección de sus representantes.

A continuación, el parágrafo 6 proclamó que Los Estados declaran que la voluntad de los pueblos, libre y claramente manifestada mediante elecciones periódicas y auténticas, es la base de la autoridad y legitimidad de todo gobierno. Por consiguiente, los Estados participantes respetarán el derecho de sus ciudadanos a participar en el gobierno de su país, ya sea directamente o por conducto de representantes libremente elegidos por ellos mediante un proceso electoral justo. Reconocen su responsabilidad para defender y proteger, de conformidad con sus leyes, sus obligaciones y sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos, el orden democrático libremente establecido por la voluntad del pueblo contra las actividades de personas, grupos u organizaciones que participen en actos de terrorismo o de violencia encaminados a derrocar ese orden o el de otro Estado participante o se nieguen a renunciar a ellos.

Para garantizar que la voluntad del pueblo sirva de base para la autoridad del Gobierno, los Estados participantes se comprometieron a: 1) Celebrar elecciones libres a intervalos razonables, en las condiciones que establezca la ley; 2) Permitir que todos los escaños de por lo menos de una de las cámaras de la legislatura nacional sean cubiertos libremente por votación popular; 3) Garantizar el sufragio universal e igual a todos los ciudadanos adultos; 4) Garantizar que las elecciones sean por votación secreta o por algún proceso equivalente de votación libre y que los votos sean contados y registrados limpiamente, dando a conocer al público los resultados oficiales; 5) Respetar el derecho de los ciudadanos a aspirar a puestos políticos o cargos públicos electivos, individualmente o como representantes de partidos u organizaciones políticas, sin discriminación; 6) Respetar el derecho de las personas y grupos a establecer, en plena libertad, sus propios partidos políticos u otras organizaciones políticas y facilitarán a esos partidos y organizaciones políticas las garantías jurídicas necesarias para permitirles competir sobre una base de igual trato ante la ley y por parte de las autoridades; 7) Garantizar que la ley y la política oficial estén orientadas a permitir que la campaña política se lleve a cabo dentro de una atmósfera imparcial y libre en la que no haya acciones administrativas, violencia ni intimidación que impidan a los partidos y a los candidatos exponer libremente sus puntos de vista y valoraciones, o impidan a los electores conocerlas y discutirlas o dar su voto sin miedo a represalias; 8) Procurar que no haya obstáculo jurídico o administrativo que impida el libre acceso a los grandes medios de información sobre una base no discriminatoria para todos los grupos políticos y personas que deseen participar en el proceso electoral; y 9) Garantizar que los candidatos que obtengan el necesario número de votos exigido por la ley ocupen debidamente sus puestos y que se les permita permanecer en ellos hasta que expire el plazo de su mandato o se termine éste de un modo dispuesto por la ley, en conformidad con procedimientos democráticos parlamentarios y constitucionales.

Hoy en día, si la OSCE puede enviar una misión de observadores para evaluar el desarrollo de un proceso electoral se debe a que el parágrafo 8 del Documento de Copenhague previó esta posibilidad al establecer que los Estados participantes consideran que la presencia de observadores, ya sean extranjeros o nacionales, puede realzar el proceso electoral de los Estados en que se celebren elecciones. Por consiguiente, permitirán a observadores de otros Estados participantes de la CSCE, así como a instituciones y organizaciones privadas adecuadas que lo deseen, observar el curso de sus procesos electorales nacionales, en la medida permitida por la ley. Asimismo, contribuirán a facilitar un acceso similar a los procesos electorales de nivel inferior al nacional. Dichos observadores no interferirán en los procesos electorales.

Con estos principios, puede decirse que las misiones de observación electoral [MOE] que van a evaluar la celebración de unas elecciones democráticas basarán sus informes en el cumplimiento de los siguientes requisitos: que se garanticen los derechos a un sufragio universal, libre, igualitario, informado y secreto; a presentarse como candidato, a la igualdad de oportunidades entre partidos y candidatos, a un recuento justo y a que las elecciones se celebren periódicamente a intervalos regulares.
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