viernes, 29 de agosto de 2014

Los parlamentos regionales de Latinoamérica

Convencidos de que la integración de América Latina como objetivo común de nuestros países, es un proceso histórico que requiere acelerarse y profundizarse, Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela suscribieron el Tratado de Institucionalización del Parlamento Latinoamericano [Parlatino] en Lima (Perú), el 16 de noviembre de 1987. Un acuerdo internacional con el que los Estados Partes convinieron la institucionalización del Parlamento Latinoamericano que se había fundado en la capital peruana el 10 de diciembre de 1964, como un organismo regional, permanente y unicameral, integrado por los Parlamentos nacionales de América Latina, elegidos democráticamente mediante sufragio popular; basado en nueve principios permanentes e inalterables: a) La defensa de la democracia; b) La integración latinoamericana; c) La no intervención; d) La autodeterminación de los pueblos para darse, en su régimen interior, el sistema político, económico y social que libremente decidan; e) La pluralidad política e ideológica como base de una comunidad latinoamericana democráticamente organizada; f) La igualdad jurídica de los Estados; g) La condena a la amenaza y al uso de la fuerza contra la independencia política y la integridad territorial de los Estados; h) La solución pacífica, justa y negociada de las controversias internacionales; e i) La prevalencia de los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados, de conformidad con la Carta de la Organización de las Naciones Unidas. Desde 1987 se han adherido a este Tratado de Institucionalización otros cinco territorios [Aruba, Curaçao, San Martín, Chile y Surinam]. La sede permanente del PARLATINO se estableció en Panamá.

Por iniciativa de Perú, el 17 y 18 de abril de 1989 se constituyó el Parlamento Amazónico integrado por Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú, Surinam y Venezuela; es decir, los países que comparten la Amazonía (a excepción de la Guyana Francesa). Este organismo regional, permanente y unicameral está formado por los representantes de las Asambleas Legislativas de los Estados signatarios del Tratado de Cooperación Amazónica, de acuerdo con los siguientes principios: la integración amazónica, la defensa de la democracia, la no intervención, la pluralidad política e ideológica como base de una comunidad amazónica democráticamente organizada, el respeto al orden jurídico y la seguridad internacional de la Amazonía.

El Parlamento Andino tuvo su origen en el Pacto Andino [actual Comunidad Andina (CAN)] que Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela firmaron en Cartagena de Indias (Colombia), el 26 de mayo de 1969, con el fin de fortalecer sus economías mediante el libre comercio, la eliminación de los aranceles y la unión aduanera. Diez años después, los presidentes de estas cinco repúblicas sudamericanas acordaron crear este órgano deliberante y de control de la Comunidad Andina en La Paz (Bolivia), el 25 de octubre de 1979. Su misión –como ha señalado la propia institución– no es legislar, sino brindar consejos y dar su opinión sobre algún tema que afecte a algún miembro de la Comunidad Andina. Su sede se encuentra en la capital colombiana.

El Parlamento Centroamericano [PARLACEN] celebró su primera sesión en Guatemala, el 28 de octubre de 1991, después de que su Tratado Constitutivo fuese suscrito y ratificado por Guatemala, El Salvador, Costa Rica, Nicaragua y Honduras entre 1987 y 1988 [posteriormente se adhirieron Panamá y República Dominicana]. El Art. 1 de dicho acuerdo lo define del siguiente modo: El Parlamento Centroamericano es un órgano regional de planteamiento, análisis y recomendación sobre asuntos políticos, económicos, sociales y culturales de interés común, con el fin de lograr una convivencia pacífica dentro de un marco de seguridad y bienestar social, que se fundamente en la democracia representativa y participativa, en el pluralismo y en el respeto a las legislaciones nacionales y al derecho internacional.

Por último, el Parlamento Indígena de América [PIA] se estableció en el I Encuentro de Legisladores Indígenas de América que se celebró en Panamá, del 26 al 29 de agosto de 1987, como un organismo autónomo, continental, supranacional y permanente que está integrado por representantes de Argentina, Bolivia, Brasil, Canadá, Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela; donde los Parlamentarios Indígenas de América discutirán y harán conocer los problemas que afectan a los indígenas y sugerirán las medidas adecuadas para la superación de los mismos, con la composición, organización, objetivos, fines y acciones que establece su Estatuto de 2007.

miércoles, 27 de agosto de 2014

La venta a pérdida: ¿es legal vender bajo coste?

En principio, el Art. 13 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista [LORCOMIN], establece que los precios de venta de los artículos serán libremente determinados y ofertados con carácter general de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de defensa de la libre y leal competencia, con las excepciones establecidas en leyes especiales –es decir, regula la libertad de precios–, pero el segundo apartado de ese mismo precepto ya prevé unas excepciones: el Gobierno del Estado, previa audiencia de los sectores afectados, podrá fijar los precios o los márgenes de comercialización de determinados productos, así como someter sus modificaciones a control o a previa autorización administrativa, en los casos siguientes: a) Cuando se trate de productos de primera necesidad o de materias primas estratégicas. b) Cuando se trate de bienes producidos o comercializados en régimen de monopolio o mediante concesión administrativa. c) Como medida complementaria de las políticas de regulación de producciones o de subvenciones u otras ayudas a empresas o sectores específicos. d) Excepcionalmente y mientras persistan las circunstancias que aconsejen la intervención, cuando, en un sector determinado, se aprecie ausencia de competencia efectiva, existan obstáculos graves al funcionamiento del mercado o se produzcan situaciones de desabastecimiento.

La prohibición de la venta bajo coste o con pérdida la encontramos en el siguiente Art. 14: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los capítulos IV [se refiere a la venta de saldos] y V [ventas en liquidación] del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización. En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.

Dicha norma –la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal– regula la venta a pérdida –en cinco años, el legislador español cambió la preposición de “venta a pérdida” por “venta con pérdida” – en su Art. 17: 1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre. 2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos: a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

Realizar ventas con pérdida tiene la consideración de infracción grave –de acuerdo con el Art. 65.1.c) de la LORCOMIN– y se sancionan con multas de 6.000 a 30.000 euros (Art. 68 de la misma norma).

lunes, 25 de agosto de 2014

¿Qué es la Cláusula Martens?

Al establecer cuáles son sus principios generales y su ámbito de aplicación, el Art. 1.2 del I Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, adoptado en 1977, prevé que: En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública. Aunque no se cita expresamente, ese párrafo contiene la definición de la denominada Cláusula Martens [o Martens Clause]. Su origen se remonta a finales del siglo XIX, cuando esta declaración se incorporó en el Preámbulo del II Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre: Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública. Párrafo que, posteriormente, también formó parte de la Convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre que se firmó en esa misma ciudad holandesa el 18 de octubre de 1907.

La cláusula debe su nombre al representante de Nicolás II, zar de Rusia, en ambas conferencias de La Haya, el jurista de ascendencia germana, Fiódor Fiodoróvich Martens (1845-1909), también conocido, en alemán, como Friedrich Fromhold Martens. El profesor inglés Ticehurst ha señalado que Martens añadió la declaración después de que los delegados de la Conferencia de la Paz no lograran ponerse de acuerdo sobre la cuestión del estatuto de las personas civiles que portaban armas contra una fuerza ocupante. Gran parte de las fuerzas militares pensaba que debían ser consideradas como francotiradores y que eran punibles con la ejecución, mientras que los Estados más pequeños sostenían que debía considerárselas como combatientes legítimos. Aunque, en un principio, la Cláusula fue redactada para resolver este problema, aparecen, luego, distintas versiones –si bien similares– en tratados posteriores por los que se regulan los conflictos armados.

A pesar de que la cláusula Martens –como reconoció la sentencia 101/2012, de 27 de febrero, del Tribunal Supremo español– aparece redactada en términos muy genéricos (…) y sin previsión de una consecuencia jurídica a su inobservancia, que impiden su consideración como norma penal sustantiva; forma parte del derecho internacional consuetudinario con nombre propio.

viernes, 22 de agosto de 2014

El juicio de Salomón

El tercer monarca de Israel –después de Saúl y del mítico rey David– gobernó el país unificado que le dejó su padre, aproximadamente, entre los años 965 y 928 a.C.; durante la época de los patriarcas bíblicos que los historiadores enmarcan en la Edad del Hierro. Como sucede con casi todos los personajes históricos de renombre, Salomón se ha granjeado, con el paso de los años, tanto defensores a ultranza como acérrimos detractores: los primeros argumentan que durante su Gobierno se levantaron fortalezas que defendieron a Israel de los ataques de sus vecinos, se construyó el Templo de Jerusalén para colocar allí el Arca de la Alianza –con las tablas de la Ley que Dios le entregó a Moisés–, desarrolló una gran labor creativa de proverbios y aforismos y administró justicia con tanta sabiduría que, todavía hoy, se menciona el juicio salomónico; en cambio, con la misma tenacidad, otros le achacan el elevado coste de mantener un inmenso harén con cerca de 1.000 esposas, concubinas y amantes; la ruina de una Corte acostumbrada al lujo –trono de marfil, vajillas de oro, 12.000 caballos en sus establos…– que obligaba a subir los impuestos de su pueblo; la idolatría de otras divinidades –Camós y Moloc– por lo que el propio Yahvé le castigó, dividiendo a su muerte el país en dos –Israel y Judá– y, finalmente, la práctica de rituales de magia negra en los últimos años de su vida.

La imagen de Salomón que conservamos más arraigada en nuestro recuerdo se la debemos al suceso que se describe en el Libro Primero de los Reyes (3, 16-28): Vinieron por entonces al rey dos mujeres de mala vida y, presentándose ante él, dijo una de ellas: "¡Con permiso, señor mío! Yo y esta mujer habitamos una misma casa y yo di a luz junto a ella en casa. A los tres días de mi parto, dio a luz también esta mujer. Estábamos juntas y ningún extraño había con nosotras en casa, fuera de nosotras dos. Una noche murió el hijo de esta mujer, por haberse acostado ella sobre él; y ella, levantándose a media noche, tomó a mi niño de junto a mí, mientras tu sierva dormía, y lo acostó en su regazo, y a su hijo muerto le acostó en mi seno. Cuando por la mañana me fui a levantar para dar el pecho a mi hijo, lo encontré muerto. Pero, examinándole luego atentamente a la luz del día, vi que no era mi hijo, el que yo había dado a luz". Replicó la otra mujer: "No es verdad, pues mi hijo es el vivo y el tuyo es el muerto". Mas la primera decía: "No, tu hijo es el muerto y mi hijo el vivo". De esta suerte disputaban delante del rey.

Tomó entonces el rey la palabra: "La una dice: Este es mi hijo, el vivo; el tuyo es el muerto. La otra replica: No, tu hijo es el muerto y mi hijo el vivo". Y ordenó: "Traedme una espada". Trajeron una espada al rey y éste dispuso: "Partid en dos al niño vivo y dad la mitad de él a una y la otra mitad a la otra". Entonces la mujer cuyo niño era el vivo, sintiendo conmoverse sus entrañas por su hijo, dijo: "¡Permíteme, señor mío! Dale a ella el niño vivo, pero matarle… ¡no, que no le maten!". La otra, en cambio, decía: "No será para mi ni para ti; que le partan".

Entonces el rey tomó la palabra y sentenció: "Dad a la primera el niño vivo, y no lo matéis; ella es su madre". Todo Israel se enteró de la sentencia que el rey había pronunciado y todos le temieron, viendo que había en él una sabiduría divina para administrar justicia.

miércoles, 20 de agosto de 2014

La definición y los componentes de la flexiguridad

En las últimas décadas, uno de los neologismos que ha tenido mayor fortuna en la jerga del Derecho Comunitario es el término “flexiguridad”; una apropiación directa del inglés flexicurity que procede de la contracción formada por las palabras “flexibilidad” y “seguridad”. En 1995, el sociólogo holandés Hans Adriaans empleó esta voz para referirse a la necesidad de que el estado de bienestar de los Países Bajos se activara combinando ambos conceptos. La idea, sin embargo, es mucho más antigua y tuvo su origen en un modelo de organización del mercado laboral que se creó en Dinamarca a finales del siglo XIX. En el ámbito de la Unión Europea, el 27 de junio de 2006, la Comisión adoptó una Comunicación al Parlamento Europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social Europeo y el Comité de las Regiones [COM (2007) 359 final] que se titulaba: Hacia los principios comunes de la flexiguridad: más y mejor empleo mediante la flexibilidad y la seguridad. Este documento definió la flexiguridad como una estrategia integrada para potenciar, a un tiempo, la flexibilidad y la seguridad en el mercado laboral que pretende garantizar a los ciudadanos de la UE que puedan disfrutar de un elevado nivel de seguridad del empleo, es decir, que tengan la posibilidad de encontrar fácilmente un puesto de trabajo en todas las etapas de su vida activa y buenas perspectivas de desarrollar su carrera profesional en un entorno económico rápidamente cambiante.

En su opinión, la flexibilidad hace referencia a los avances logrados («transiciones») en el curso de la propia vida: del colegio al trabajo, de un empleo a otro, del desempleo o la inactividad al trabajo y del trabajo a la jubilación. No se limita a la mayor libertad de las empresas para contratar o despedir y no implica que los contratos por tiempo indefinido hayan quedado obsoletos. Alude a la progresión de los trabajadores hacia mejores empleos, a la «movilidad ascendente» y al desarrollo óptimo del talento. Asimismo, la flexibilidad es característica de una organización del trabajo flexible, capaz de responder rápida y eficazmente a nuevas necesidades y de dominar las capacidades necesarias para aumentar la producción, y es la que facilita la conciliación del trabajo y las responsabilidades privadas; mientras que la seguridad, no sólo se alude a la seguridad de conservar el propio puesto de trabajo: se trata de equipar a las personas con las capacidades que les permitan progresar en su vida laboral y ayudarlas a encontrar un nuevo empleo. Pero también se trata de ofrecer unas prestaciones de desempleo adecuadas para facilitar las transiciones e incluye, por último, oportunidades de formación para todos los trabajadores, especialmente los poco cualificados y los de más edad.

Basándose en la experiencia y en datos obtenidos a partir de análisis la Comisión y los Estados miembros llegaron a un consenso en cuanto a que las políticas de flexiguridad pueden concebirse y aplicarse a través de cuatro ejes de actuación (los componentes de la flexiguridad):
1) Disposiciones contractuales flexibles y fiables (desde la perspectiva del empleador y del empleado, y de «los que están dentro» y «los que están fuera») gracias a una legislación laboral, convenios colectivos y una organización del trabajo modernos;
2) Estrategias globales de aprendizaje permanente a fin de garantizar la adaptabilidad y empleabilidad continuas de los trabajadores, en particular de los más vulnerables;
3) Políticas activas del mercado laboral eficaces que ayuden a las personas a afrontar cambios rápidos, reduzcan los períodos de desempleo y faciliten las transiciones a nuevos puestos de trabajo; y
4) Sistemas de seguridad social modernos que ofrezcan un apoyo a la renta adecuado, fomenten el empleo y faciliten la movilidad en el mercado laboral. Aquí se incluye una amplia serie de medidas de protección social (prestaciones de desempleo, pensiones y atención sanitaria) que permiten a las personas conciliar el trabajo con las responsabilidades privadas y familiares, como el cuidado de los hijos.

lunes, 18 de agosto de 2014

Las leyes de los Three strikes

El 2 de noviembre de 1993, el Estado de Washington –en la costa Oeste de los EE.UU.– aprobó los dos artículos de la breve y pionera Persistent Offender Accountability Act (literalmente: Ley de responsabilidad de los delincuentes reincidentes). Su elocuente exposición de motivos señaló que los habitantes de ese Estado consideraban que, en una sociedad civilizada, la protección de la comunidad frente a esta clase de delincuentes debe ser una prioridad porque el 50 por 100 de los condenados en ese Estado ya tenían antecedentes penales; por ese motivo, el Art. 2 de esta norma aprobó una política criminal que, posteriormente hizo fortuna en la mayoría de los estados de la Unión (el siguiente fue California en 1994 pero, a mediados de esa década, otros 23 territorios aprobaron legislaciones similares e incluso el Gobierno Federal): los delincuentes que sean condenados por tercera vez, por delitos graves, serán recluidos a perpetuidad sin posibilidad de que se les conceda la libertad condicional [de ahí procede el coloquial apelativo de Ley de los Three strikes, por la expresión del béisbol: three strikes and you´re out (al tercer golpe, estás fuera)]. Los objetivos que se perseguían con esta disposición eran: incrementar la seguridad ciudadana, reducir el número de delincuentes reincidentes y restaurar la confianza de los ciudadanos en la administración de justicia.

Pero el posterior desarrollo e implantación de esta normativa en los Estados Unidos ha dado lugar a criterios estatales muy diversos, como ha estudiado el sociólogo argentino Diego Zysman Quirós: la gran mayoría de los estados incluía en sus listas delitos violentos de gravedad como homicidio, violación, robo, incendio intencional y asaltos; algunos estados como Indiana, Louisiana y California, incluían también delitos no violentos relacionados con drogas; Washington delitos de traición y Carolina del Sur, incluso, malversaciones y cohecho. Asimismo, en otros territorios –como Arkansas, California, Kansas, Montana, Pensilvania, Carolina del Sur y Tennessee– la condena podía agravarse tan solo con dos strikes [ZYSMAN QUIRÓS, D. La crisis del welfare. En: RIVERA BEIRAS, I. Política criminal y sistema penal. Barcelona: Anthropos, 2005, p. 270].

En Europa, la Corte de Estrasburgo tuvo que pronunciarse en 2008 sobre las circunstancias en que una cadena perpetua podía considerarse que era un trato inhumano (el célebre caso del sicario chipriota Kafkaris).

jueves, 14 de agosto de 2014

El derecho a la soberanía alimentaria

El Art. 281 de la Constitución de la República del Ecuador, de 2008, proclama que La soberanía alimentaria es el derecho de los pueblos, comunidades y países a definir sus propias políticas agrícolas, pesqueras, alimentarias y de tierra que sean ecológica, social, económica y culturalmente apropiadas a sus circunstancias únicas. Esto incluye el verdadero derecho a la alimentación y a producir los alimentos, lo que significa que todos los pueblos tienen el derecho a una alimentación sana, nutritiva y culturalmente apropiada, y a la capacidad para mantenerse a sí mismos y a sus sociedades. A continuación, la ley fundamental ecuatoriana establece hasta catorce medidas que son responsabilidad del Estado en este campo: desde impulsar la producción, transformación agroalimentaria y pesquera de las pequeñas y medianas unidades de producción, comunitarias y de la economía social y solidaria; hasta promover tanto políticas redistributivas que permitan el acceso del campesinado a la tierra, al agua y otros recursos productivos como la preservación y recuperación de la agrobiodiversidad y de los saberes ancestrales vinculados a ella; así como el uso, la conservación e intercambio libre de semillas.
 
De forma análoga, la Asamblea Legislativa de El Salvador viene tramitando el proyecto de Ley de Soberanía y Seguridad Alimentaria y Nutricional, cuyo glosario [Art. 4.j)] define este concepto como: El derecho de los pueblos a definir sus propias políticas y estrategias sustentables de producción, distribución y consumo de alimentos que garanticen el derecho a la alimentación para toda la población, respetando sus propias culturas y la diversidad de los modos campesinos.
 
Iberoamérica es, sin duda, la región que más se ha preocupado en el mundo por desarrollar este nuevo concepto jurídico de la soberanía alimentaria. En este sentido, la XVIII Asamblea Ordinaria del Parlamento Latinoamericano que se celebró en Panamá, del 30 de noviembre al 1 de diciembre de 2012, adoptó una Ley marco sobre el derecho a la alimentación, seguridad y soberanía alimentaria. Su exposición de motivos recuerda que con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el derecho a la alimentación fue reconocido formalmente como un derecho humano; conforme lo establece su artículo 25: “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure, al igual que a su familia, la salud y el bienestar, en especial a la alimentación”. A partir de entonces, el derecho a la alimentación –o ciertos aspectos de este derecho– se ha ido incorporando a una serie de instrumentos internacionales vinculantes y no vinculantes de derechos humanos; uno de esos aspectos sería la soberanía alimentaria que, según su Art. 9.II) es el derecho de un país a definir sus propias políticas y estrategias sustentables de producción, distribución y consumo de alimentos, que garanticen el derecho a la alimentación sana y nutritiva para toda la población, respetando sus propias culturas y la diversidad de los sistemas productivos, de comercialización y de gestión de los espacios rurales.

miércoles, 13 de agosto de 2014

La importancia de la Conferencia Pound [Pound Conference]

Bajo esta denominación se conoce a la National Conference on the Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice [Conferencia nacional sobre las causas de insatisfacción del pueblo con la Administración de Justicia] que se celebró en el campus de St. Paul (Minnesota, EE.UU.) del 7 al 9 de abril de 1976. Su nombre coloquial fue un homenaje al decano de la Facultad de Derecho de Harvard, Nathan Roscoe Pound (1870-1964) que, setenta años antes y en el mismo escenario, ya había advertido a los operadores jurídicos [jueces, abogados, fiscales….] de la necesidad de reformar la Justicia para ganar en eficiencia de modo que, en el futuro, las decisiones judiciales sean respetadas por todos. Sus palabras durmieron el sueño de los justos hasta que el magistrado Warren Burger –presidente de la Corte Suprema– retomó su iniciativa y logró reunir a doscientos juristas para debatir dos grandes cuestiones: en primer lugar, qué clase de controversias se podrían resolver mejor si se acudiera a un sistema alternativo de resolución de conflictos en lugar de recurrir a los órganos judiciales; y, en segundo lugar, de qué manera se podrían lograr procesos más rápidos y menos gravosos para todas las partes. Todo ello con el objetivo de que la Administración de Justicia no llegara a verse desbordada por un notable aumento de la litigiosidad que menoscabara su eficacia.

Como señaló en aquel momento el profesor Frank Sander: debían desarrollarse los criterios para que se pudiera asignar a cada clase de conflicto el proceso que resultara más adecuado para resolverlo [un concepto al que se refería como Multi-door Courthouse; cuando un ciudadano acudiera a un tribunal para solucionar una disputa, metafóricamente, tendría que acceder a la tutela judicial efectiva por una puerta u otra –negociación, mediación, conciliación, arbitraje, juicio… por citar distintos ejemplos combinables entre si– en función de las circunstancias de cada caso]. A raíz de la Conferencia Pound, el sistema legal de Estados Unidos implantó diversos sistemas que potenciaron el desarrollo de las ADR [Alternative Dispute Resolutions (fórmulas alternativas para solucionar los conflictos)].

lunes, 11 de agosto de 2014

El cleroterion: la máquina para nombrar jurados

En la misma sala donde se muestra al público un curioso ejemplar de clepsidra –el reloj hidráulico de terracota que los atenienses utilizaban para establecer el tiempo máximo que debía durar la intervención de cada una de las partes en un juicio: aproximadamente, unos 6 minutos– el Museo del Antiguo Ágora de Atenas (Grecia) también exhibe otra singular pieza de mármol denominada cleroterion [kleroterion]; un fragmento de apenas 0,73 x 0,59 metros que se ha datado durante el periodo helenístico del s. III a.C. Este sencillo y original dispositivo estaba formada por dos elementos: una estela horizontal tallada con pequeñas ranuras formando columnas y un cilindro metálico vertical por el que se dejaban caer esferas de color blanco y negro. Los ciudadanos mayores de 30 años que pudieran desempeñar el cargo de jurado tenían que insertar una pieza con su nombre en los huecos de esa piedra; a continuación, en el tubo se depositaban, aleatoriamente, canicas de ambos colores y, en aquellas ranuras donde coincidiera a su altura una bola blanca, esa persona era nombrada jurado; en cambio, si su nombre se alineaba con una negra, se libraba.

viernes, 8 de agosto de 2014

¿Qué es el derecho penal del enemigo? [Feindstrafrecht]

La sentencia 1140/2010, de 29 de diciembre, del Tribunal Supremo [ROJ: STS 7184/2010] es una de las pocas resoluciones españolas que hace referencia expresa al denominado Feindstrafrecht o Derecho penal del enemigo con el que el Estado no trata simplemente de castigar a los delincuentes, sino de luchar contra sus enemigos, recurriendo para ello a un derecho penal especial y excepcional que –según este órgano judicial– se caracterizaría por tres señas de identidad: 1) Aumento de la gravedad de las penas más allá de la idea de la proporcionalidad, lo que puede significar aplicar penas de prisión de larga duración a hechos de escasa gravedad, o por lo menos no tan graves como para justificar la imposición de penas tan graves. 2) Abolir o reducir los derechos fundamentales y garantías procesales del imputado, como el derecho al debido proceso, a no declarar contra si mismo, a la asistencia de letrado, o también la admisión de pruebas conseguidas ilegalmente, derogar la competencia de Juez natural y crear Tribunales especiales, permitir que las autoridades políticas o administrativas, sin intervención judicial, puedan decidir el internamiento o el arresto por tiempo indefinido de personas meramente sospechosas. 3) Criminalización de conductas que no suponen un verdadero peligro para bienes jurídicos y adelantar la intervención del Derecho penal, aún antes de que la conducta llegue al estadio de ejecución de un delito, penalizando simples manifestaciones ideológicas, producto del derecho a la libertad de expresión, convirtiendo en delito hechos como mostrar simpatía hacia ciertas ideologías, sobre todo si éstas coinciden con las que defienden los grupos radicales terroristas, aunque los que muestren esa afinidad o simpatía ideológica no defiendan el empleo de la violencia para alcanzarlas.

Esta doctrina fue elaborada en 1985 por el catedrático alemán Günter Jakobs y alcanzó una gran repercusión internacional en 2001, a raíz de los atentados del 11-S en Estados Unidos, cuando las personas que cometían determinados delitos –como actos de terrorismo y, en menor medida, el narcotráfico o la criminalidad organizada– eran consideradas enemigas del Estado. Su idea, en realidad, continuó la senda que inició Jean Jacques Rousseau en El contrato social, publicado en 1762, al afirmar que todo malhechor, atacando el derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes y le hace la guerra. La conservación del Estado es entonces incompatible con la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y al aplicarle la pena de muerte al criminal, es más como a enemigo que como a ciudadano.

Otra didáctica sentencia, la 419/2012, de 10 de diciembre, del juzgado de lo penal nº 7 de Palma de Mallorca (Baleares), añade al respecto que Jakobs estableció una definición de Derecho penal del enemigo en contraposición al del ciudadano, y decía que el Derecho Penal del ciudadano deberá esperar a que el ciudadano exteriorice su conducta para poder reaccionar pero el Derecho Penal del enemigo actuará en una fase previa a la comisión del delito debido a la alta peligrosidad de la acciones del sujeto que hacen necesaria una intervención más temprana (…) el delincuente es identificado como un enemigo muy peligroso por lo que se justifica la intervención pronta.

Este autor alemán considera que el Estado puede proceder de dos modos con los delincuentes: puede ver en ellos personas que delinquen, personas que han cometido un error; o individuos a los que hay que impedir mediante coacción que destruyan el ordenamiento jurídico [JAKOBS, G. y CANCIO MELIÁ, M. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003, p. 47].

miércoles, 6 de agosto de 2014

Caín y Abel (II): ¿por qué se dice que el arma homicida fue una quijada?

Desde el siglo IX, los artistas suelen representar al primogénito de Adán y Eva matando a su hermano de un golpe propinado con una quijada de asno. Esta imagen forma parte de nuestro subconsciente colectivo aunque –como ya tuvimos ocasión de mencionar en la primera parte de esta entradano existe ninguna referencia documental en las Sagradas Escrituras que avale ese convencimiento; es decir, ni la Biblia ni el Corán citan, expresamente, que ese hueso fuera el arma homicida. Aun así, las Bellas Artes se hicieron eco de esa tradición e inmortalizaron a Caín de pie, inclinado sobre Abel, que permanece tendido en el suelo, desnudo, indefenso y con gesto incrédulo; mientras el labrador lo reduce, agarrando con fuerza la mano del joven pastor de ovejas a la altura de su cuello y blandiendo la quijada para golpearlo hasta quitarle la vida. De esta forma, a mediados del siglo XVIII, el italiano Gaetano Gandolfi inmortalizó el primer asesinato que narra el Génesis. Su cuadro no destaca por la originalidad temática –de hecho, muchos otros pintores han escenificado ese fratricidio: Tintoretto, Tiziano, Negretti, Rubens, Rembrandt, Manfredi, Bacchiacca, Spada, Coxie, de Vos, Levine, Loth, Cotman, Schiavone, Vouet, etc.– pero en el óleo de Gandolfi se aprecia, sin lugar a dudas, que el arma homicida fue la mandíbula inferior de un animal.

Junto a estas pinturas, William Shakespeare también contribuyó a inmortalizar ese mito en la tragedia de Hamlet. Nada más comenzar la escena del cementerio con la que se abre el quinto acto, el desdichado príncipe de Dinamarca coge la calavera que le entrega el sepulturero y dice: Esa calavera tenía lengua y podía en otro tiempo cantar. ¡Cómo la tira contra el suelo ese bribón, como si fuera la quijada con que Caín cometió el primer asesinato!

Aunque es cierto que otros artistas han recurrido a diversas armas –palos, piedras, hoces, bastones, azadas, guadañas e incluso un tizón de las ascuas del altar donde los hermanos practicaban los sacrificios a Dios [según Lord Byron en su dramático poema Caín]– lo habitual es referirse a una quijada. En principio se podía pensar que los cristianos de la Edad Media llegaron a esta conclusión por analogía con la historia de Sansón que se narra en el Libro de los Jueces [15, 14-17]: Cuando estaban por llegar a Lejí, los filisteos le salieron al encuentro dando gritos de triunfo. Entonces el espíritu del Señor se apoderó de él: las cuerdas que sujetaban sus brazos fueron como hilos de lino quemados por el fuego y las ataduras se deshicieron entre sus manos. Allí mismo encontró una quijada de asno, todavía fresca, extendió su mano, la tomó y mató con ella a mil hombres. Entonces Sansón exclamó: «Con la quijada de un asno hice dos pilas de cadáveres; con la quijada de un asno dejé tendidos a mil hombres». Cuando terminó de hablar, Sansón arrojó la quijada del asno. Por ese motivo, alguna representación de Sansón matando a un filisteo se ha creído, erróneamente, que mostraba a Caín y Abel [un buen ejemplo es lo que sucede con la magnífica escultura de Juan de Bolonia (Giambologna) que se conserva en el Victoria and Albert Museum, de Londres].

Es posible que el paralelismo entre ambas escenas bíblicas influyera en la elección de la quijada pero esa no fue la causa determinante. En 1942, Meyer Schapiro publicó un excelente artículo sobre esta cuestión cuyo título parafraseaba la frase de Hamlet, Cain's Jaw-Bone that Did the First Murder, en la revista The Art Bulletin [Vol. 24, nº. 3 (septiembre), pp. 205-212]. El historiador lituano-estadounidense, tras analizar la iconografía medieval inglesa e irlandesa y diversos elementos lingüísticos, consideró, con buen criterio, que se eligió este arma por la concurrencia de dos motivos principales: por un lado, durante la Edad Media, los aperos de labranza solían fabricarse con los huesos de los animales muertos y, la forma de las quijadas era muy útil para ser empleada en el campo como hoz; partiendo de esta base, el pueblo llano asimiló con buena lógica que el primer asesino hubiese utilizado el mismo arma que ellos usaban en su trabajo; y, por otro lado, la mandíbula inferior de la boca siempre se ha relacionado con el concepto de la puerta del infierno, representada por un terrible ser monstruoso con las fauces abiertas, dispuestas a tragarse a los pecadores, de ahí que la quijada también llevase implícito los elementos de la bestialidad y la maldad.

El arte medieval impuso, de acuerdo con la mentalidad de aquel tiempo, que si Caín mató a Abel tuvo que asesinarlo con una quijada por ser un apero tradicional del campo y porque ese hueso se identificaba con la entrada del infierno y, por lo tanto, con una mala conducta.

lunes, 4 de agosto de 2014

El marco jurídico de la transexualidad

El preámbulo de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, que reguló la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, estableció que la transexualidad, considerada como un cambio de la identidad de género, ha sido ampliamente estudiada ya por la medicina y por la psicología. Se trata de una realidad social que requiere una respuesta del legislador, para que la inicial asignación registral del sexo y del nombre propio puedan ser modificadas, con la finalidad de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas cuya identidad de género no se corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron inscritas. De acuerdo con la regulación que se establece en esta Ley, la rectificación registral del sexo y el cambio del nombre se dirigen a constatar como un hecho cierto el cambio ya producido de la identidad de género, de manera que queden garantizadas la seguridad jurídica y las exigencias del interés general. Para ello, dicho cambio de identidad habrá de acreditarse debidamente, y la rectificación registral se llevará a cabo de acuerdo con la regulación de los expedientes gubernativos del Registro Civil. A tenor del contenido de su Art. 4, la transexualidad se podría definir, desde el punto de vista jurídico, como la existencia de una disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico (…) y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia.

Salvo esta norma sobre rectificación registral, el Estado español no ha aprobado ninguna otra disposición legal de ámbito nacional sobre la transexualidad; en cambio, la descentralización autonómica sí que ha supuesto que los poderes públicos regionales hayan desarrollado sus propias políticas de promoción de la igualdad de oportunidades y, en ese contexto más genérico, se puede enmarcar la normativa específica sobre transexualidad que han adoptado algunas Comunidades. Veamos tres ejemplos:

1) Navarra: la Ley Foral 12/2009, de 19 de noviembre, de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales; tras una cuidada exposición de motivos que se remite al Derecho Internacional [como los Principios de Yogyakarta o la jurisprudencia del TEDH], establece que su objetivo es garantizar el derecho de las personas que adoptan socialmente el sexo contrario al asignado en su nacimiento, a recibir de la Administración Foral una atención integral y adecuada a sus necesidades médicas, psicológicas, jurídicas y de otra índole, en igualdad de condiciones con el resto de la ciudadanía, dentro del ámbito competencial que corresponde a Navarra (Art. 1); prestando una especial atención a las personas transexuales menores de edad, que tienen pleno derecho a recibir el oportuno diagnóstico y tratamiento médico relativo a su transexualidad, especialmente la terapia hormonal (Art. 5) y a determinadas medidas para fomentar la discriminación positiva en el empleo (Art. 10) y hacer frente a la transfobia (Art. 11);

2) País Vasco: tres años después que Navarra, el Parlamento de Vitoria adoptó la Ley 14/2012, de 28 de junio, de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales donde, de nuevo, destaca el carácter pedagógico de su exposición de motivos: la transexualidad no es un fenómeno actual. Existe desde muy antiguo y en diferentes culturas. El término transexual empieza a utilizarse en 1940, para denominar a las personas que sufren una disociación entre el sexo con el que nacen y el sexo al que sienten pertenecer. Desde 1980, la transexualidad está catalogada como un trastorno mental. Aún hoy en día los manuales internacionales de enfermedades mentales DSM-IV-R y CIE-10, elaborados por la American Psychiatric Association (APA) y por la Organización Mundial de la Salud (OMS), respectivamente, la recogen y califican como «trastorno de la identidad sexual» o «desorden de la identidad de género». Como consecuencia de tal catalogación, existe un diagnóstico médico adosado a la disociación entre el sexo biológico y el género socialmente atribuido: disforia de género (…) en los últimos años se han producido avances en la reivindicación de la despatologización de la transexualidad.

Su Art. 3 define como transexual tanto la persona que haya procedido o esté procediendo a la rectificación de la mención del sexo en el Registro Civil, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 3/2007, de 15 de marzo (…) como la persona que acredite, mediante informe de personal médico o psicólogo colegiado, los siguientes extremos: a) Que carece de trastornos de personalidad que la induzcan a error en cuanto a la identidad de género que manifiesta y pretende le sea reconocida, mostrando una voluntad estable, indubitada y permanente al respecto. b) Que presenta una disonancia, igualmente estable y persistente, durante al menos seis meses, entre el sexo biológico y la identidad de género sentida como propia. El Art. 10 enumera sus derechos y el 11 regula la atención de los menores transexuales.

3) Galicia: la Ley 2/2014, de 14 de abril, por la igualdad de trato y la no discriminación de lesbianas, gays, transexuales, bisexuales e intersexuales también analiza la protección y el reconocimiento de los derechos de las personas LGTB en la esfera internacional, europea y española; estableciendo los principios y medidas destinados a la prevención, corrección y eliminación de toda discriminación por razón de orientación sexual e identidad de género, en los sectores público y privado, dentro de su ámbito de aplicación subjetivo [todas las personas físicas o jurídicas, tanto en el sector público como en el privado, e incluye entidades y organismos públicos autonómicos y locales que se encuentren, actúen o residan en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia, con independencia de su nacionalidad, residencia, domicilio o vecindad civil, y en consonancia con el conjunto del ordenamiento jurídico] y objetivo [dentro de las competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia, comprenderá todos los ámbitos de la vida política, social, económica, cultural y familiar, particularmente en las siguientes áreas: a) Policial y de la justicia, b) Laboral, c) Familiar, d) De la salud, e) De la educación, f) De la cultura y del ocio, g) Del deporte, h) De la juventud, i) De la comunicación]; y

4) Andalucía: tras referirse en su parte expositiva a  las tradiciones de las muxes, en México, las fa'afafine, en Samoa, o las hijras, en la India, entre otras muchas, la Ley 2/2014, de 8 de julio, integral para la no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales de Andalucía, considera necesario crear un marco normativo que permita a los transexuales decidir libremente sobre la determinación del género con el que se identifican, con todas las consecuencias, manifestaciones y efectos que esta decisión conlleva; a saber: a) Poder modificar, en su caso, mediante los recursos sanitarios disponibles el propio cuerpo para conseguir una apariencia lo más congruente posible con el sexo-género con el que se identifica. b) Poder adoptar un modo de vida personal y social igualmente congruente y correspondiente a esta identidad. c) Tener derecho a un trato igual a las demás personas en todos los ámbitos, sin que en ningún caso sea discriminatorio.

Junto a esas cuatro normas autonómicas singulares, otras dos regiones también han hecho mención a la transexualidad pero en el marco más amplio del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista [Cataluña: Art. 70 de la Ley 5/2008, de 24 de abril: Las transexuales que sufren violencia machista se equiparan a las mujeres que han sufrido esta violencia, a efectos de los derechos establecidos por esta ley]; o la igualdad entre hombres y mujeres [Canarias: Art. 48 de la Ley 1/2010, de 26 de febrero: Los poderes públicos de Canarias (…) promoverán las acciones necesarias para eliminar la discriminación por opción sexual y transexualidad, garantizando la libertad de decisión individual].

viernes, 1 de agosto de 2014

La presencia de la ciencia en las leyes fundamentales

Ese conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales, tal y como define “ciencia” el diccionario de la RAE, tan solo se menciona en tres ocasiones en la Constitución Española de 1978: 1) El Art. 20.1.b CE reconoce y protege los derechos a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica; es decir, este apartado aglutina los derechos relacionados con la propiedad intelectual; 2) El Art. 44.2 CE proclama que Los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general, al enumerar los principios rectores de la política social y económica; y 3) El Art. 149.1.15º la incluye entre las materias que son competencia exclusiva del Estado: fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica.

 A tenor de estos artículos, podríamos deducir que, individualmente, la creación científica es un derecho fundamental de todos los españoles; pero, colectivamente, no se puede hablar de que exista un derecho a la ciencia –así, en abstracto– porque, como ya sabemos, el Art. 44 CE –al igual que sucede con el acceso a la cultura, la conservación del patrimonio, el fomento del deporte, la participación de la juventud o los derechos a disfrutar de una vivienda digna o a un medioambiente adecuado– no son verdaderos derechos sino directrices que deben orientar las políticas públicas; de ahí que el constituyente los regule entre los principios rectores de la política social y económica y no entre los derechos fundamentales y libertades públicas (como sí sucede con el Art. 20 CE).

En cuanto a los 19 Estatutos de Autonomía españoles, la ciencia sólo existe en la legislación estatutaria de Aragón al prever que: Los poderes públicos aragoneses fomentarán la investigación, el desarrollo y la innovación científica, tecnológica y técnica de calidad, así como la creatividad artística [Art. 28.1 de la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril]; pero, al igual que sucede en la Carta Magna, este precepto se incluyó entre los principios rectores de las políticas públicas y no en el marco del capítulo anterior que garantiza los derechos y deberes de los aragoneses.

En el contexto internacional, las dos disposiciones más destacadas en este ámbito son: por un lado, el Art. 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos [DUDH] que la ONU adoptó en 1948 en París: 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora; y, por otro lado, el Art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [ONU, 1966]: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) Participar en la vida cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales.

Por último, en el marco del Derecho Comunitario, la Unión Europea se compromete a promover el progreso científico y técnico (Art. 3.3 TUE) porque uno de sus objetivos consiste en fortalecer sus bases científicas y tecnológicas, mediante la realización de un espacio europeo de investigación en el que los investigadores, los conocimientos científicos y las tecnologías circulen libremente, y favorecer el desarrollo de su competitividad, incluida la de su industria, así como fomentar las acciones de investigación que se consideren necesarias en virtud de los demás capítulos de los Tratados (Art. 179.1 TFUE).
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