viernes, 29 de diciembre de 2017

El marco legal de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA)

Un hombre, mayor de edad, que ya había cumplido una pena de 5 años de prisión por un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), salió de la cárcel y, de nuevo, volvió a dedicarse al "menudeo" mediante la venta directa de sustancias estupefacientes a los consumidores finales. Como a lo largo de 2015, la policía estableció diversos dispositivos de vigilancia en los que detectó que seguía vendiendo “papelinas”, el 12 de noviembre de aquel año, se procedió a efectuar diligencia de entrada y registro en el Bar (…) en el que el acusado trabajaba, encontrándose encima de una máquina recreativa, aparentemente averiada, un fajo de billetes conteniendo 655 euros y 1450 dirhams, así como 4 bolsitas de plástico blanco que contenían 1,18 gramos de cocaína con una riqueza media del 65,4% y 1,6 gramos de cocaína con una riqueza media del 84,8%, valoradas en 308,48 euros. La sede permanente de la Audiencia Provincial de Málaga en Melilla consideró que aquellos hechos declarados probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368.1 y 2 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del Art. 22.8º del mismo cuerpo legal; por lo que fue condenado a la pena de 3 años de prisión, decretándose también en el fallo: el decomiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, debiendo dárseles el destino legal, poniéndolo, en su caso, a disposición de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (SAP ML 34/2017, de 14 de mayo) [1].
 
El mismo órgano judicial, el 22 de septiembre de 2017, decomisó el vehículo de un conductor, sin antecedentes penales, cuando se disponía a cruzar de Marruecos a Melilla a través del puesto fronterizo de Beni Enzar conduciendo su propio coche en el que llevaba a dos inmigrantes subsaharianos (nacionales de Costa de Marfil y Burkina Faso), ocultos en el salpicadero y un doble fondo ubicado debajo de los asientos traseros. Como aquellos hechos eran constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el Art. 318 bis 1 y 3b) del Código Penal, se le condenó a la pena de 4 años de prisión. En este segundo asunto, el fallo también puso el coche a disposición de la ORGA [2].
 
Estos dos ejemplos son sencillos pero la práctica judicial –sobre todo en los procesos por corrupción o delincuencia económica (con frecuencia, organizada y transfronteriza)– puede conllevar el decomiso de yates, vehículos de alta gama, propiedades industriales, sellos, estupefacientes, objetos de arte… e incluso animales; de modo que cabe plantearse quién se hace cargo del amarre al puerto de esos buques, de alimentar a una manada de caballos pura sangre o de mantener en condiciones óptimas un “Miró” durante la celebración de un juicio que puede dilatarse en el tiempo.
 
La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA) se autodefine como un órgano de la Administración General del Estado y auxiliar de la Administración de Justicia, al que corresponden las competencias de localización, recuperación, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal y de cualesquiera otras que se le atribuyan, en los términos previstos en la legislación penal y procesal (*).
 
En España, el precedente de la actual ORGA fue creado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó el Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre); en concreto, el tercer apartado de su disposición final primera añadió un nuevo Art. 367 septies a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contemplando la creación de una Oficina de Recuperación de Activos.
 
Para mejorar la gestión de los activos intervenidos, cinco años más tarde, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo –la misma que llevó a cabo una completa revisión y actualización del Código Penal– también modificó, como señala en su preámbulo, la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal –Arts. 367 quater, quinquies, sexies y septies de la LECr– para crear una Oficina de Recuperación y Gestión de Activos –su actual denominación– a la que corresponderá realizar las actuaciones necesarias para gestionar, del modo económicamente más eficaz, la conservación, realización o utilización de los bienes intervenidos. La reforma pone fin al doble régimen de decomiso (según se tratara de delitos contra la salud pública o de otros de diferente naturaleza) que existía hasta ahora. Asimismo, su disposición final quinta habilitó al Gobierno para aprobar las disposiciones reglamentarias precisas para regular la estructura, organización, funcionamiento y actividad de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos: el Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre.
 
Esta regulación se completó con la aprobación de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que modificó la LECr para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales mediante la previsión de la intervención en el proceso penal de terceros afectados por el decomiso y con la incorporación de un nuevo procedimiento de decomiso autónomo.
 
Toda esta legislación –de acuerdo con el Reglamento de 2015– tiene como objeto facilitar instrumentos legales que sean más eficaces en la recuperación de activos procedentes del delito y en la gestión económica de los mismos. El objetivo, pues, es darle a la investigación patrimonial y al decomiso el protagonismo que merecen en la lucha contra la vertiente económica de la delincuencia grave desarrollada por organizaciones y entramados criminales, logrando así su estrangulamiento financiero. Para ello es necesario que las autoridades judiciales competentes dispongan de un sistema eficaz para localizar y administrar los activos de origen delictivo, con el respaldo de la estructura institucional y los recursos financieros y humanos necesarios, que les facilite la labor de embargar y decomisar bienes en el marco del procedimiento penal. Se prevé así la constitución de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos como auxiliar de la Administración de Justicia, la cual tiene, por tanto, una relevante función de asesoramiento de los órganos encargados de la investigación para asegurar que los embargos y decomisos acordados sean efectivos y eficaces.
 
El creciente número de hechos delictivos relacionados con la delincuencia económica (…) impone la necesidad de que el Estado dirija sus esfuerzos no sólo al castigo de sus responsables, una vez declarada su culpabilidad, sino también a lograr la recuperación de los activos procedentes del delito, porque tan importante como el cumplimiento certero de la pena es la recuperación de esos activos. Su posterior afectación al abono de las indemnizaciones de las víctimas, a la realización de proyectos sociales y al impulso de la lucha contra la criminalidad organizada constituye una relevante medida de regeneración democrática y justicia social.
 
La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos funcionará, pues, como una herramienta al servicio de los juzgados y tribunales en el marco de los procesos penales a que nos venimos refiriendo, y lo hará también como auxiliar de las fiscalías en el ejercicio de sus funciones relacionadas con las investigaciones patrimoniales que, cuando menos, abarcan las diligencias de investigación, la ejecución de comisiones rogatorias internacionales y la investigación patrimonial en el procedimiento de decomiso autónomo en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

 
La reglamentación española de 2015 tuvo en cuenta las guías de buenas prácticas internacionales y el análisis de los diferentes modelos vigentes en países de nuestro entorno cultural y geográfico, como es el caso de Reino Unido, Holanda, Bélgica y Francia. Este último país ofrece una experiencia altamente positiva en gestión de activos, a través de la “Agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués” (AGRASC) -creada por la loi n° 2010-768, de 9 de julio de 2010- que ha supuesto un giro radical en la forma de entender el decomiso en los tribunales franceses, orientándola a la gestión más eficiente de los bienes.
 
Todo ello en el marco más genérico que estableció la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea. En su preámbulo, la norma europea dispuso que: Los Estados miembros deben adoptar las medidas pertinentes, tales como, por ejemplo, la creación de organismos nacionales centrales de gestión de activos, de un conjunto de oficinas especializadas o de mecanismos equivalentes, con objeto de administrar efectivamente los activos embargados preventivamente antes del decomiso y conservar su valor, a la espera de que recaiga la resolución judicial. Un aspecto que desarrolló en su Art. 10 sobre la administración de bienes embargados preventivamente y decomisados.
 
Citas de la jurisprudencia: [1] ECLI:ES:APML:2017:34. [2] ECLI:ES:APML:2017:154.

miércoles, 27 de diciembre de 2017

El origen judicial del consentimiento informado

El 1 de enero de 2000 entró en vigor en España el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina (Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina), suscrito el 4 de abril de 1997 en Oviedo (Asturias), de ahí que se le conozca con el sobrenombre de Convenio de Oviedo; en este ámbito, como reconoció el legislador español: se trata del primer instrumento internacional con carácter jurídico vinculante para los países que lo suscriben. Su especial valía reside en el hecho de que establece un marco común para la protección de los derechos humanos y la dignidad humana en la aplicación de la biología y la medicina. El Convenio trata explícitamente, con detenimiento y extensión, sobre la necesidad de reconocer los derechos de los pacientes, entre los cuales resaltan el derecho a la información, el consentimiento informado y la intimidad de la información relativa a la salud de las personas, persiguiendo el alcance de una armonización de las legislaciones de los diversos países en estas materias; en este sentido, es absolutamente conveniente tener en cuenta el Convenio en el momento de abordar el reto de regular cuestiones tan importantes.

Como consecuencia, el Gobierno español adoptó la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A efectos de esta ley, el consentimiento informado se define como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud (Art. 3). De modo que, hoy en día, toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso (Art. 8).

En castellano, la locución “consentimiento informado” es una apropiación directa del inglés “Informed Consent”que surgió en Estados Unidos hace sesenta años.

Desde comienzos del siglo XX, diversos tribunales estadounidenses ya habían ido sentando las bases sobre la necesidad de tener en cuenta la voluntad del paciente; como sucedió, por ejemplo, en el caso Schloendorff v. Society of New York Hospitals, de 1914. La Sra. Schloendorff dio permiso a su médico para que le examinara un tumor fibroso pero informándole expresamente de su negativa a ser intervenida, cuando la paciente se quedó inconsciente por el éter, el doctor decidió extirpárselo y, durante el postoperatorio, la mujer desarrolló una gangrena por la que tuvieron que extirparle varios dedos. Aunque la Corte de Apelaciones de Nueva York acabó sobreseyendo el proceso porque la demandante denunció al Hospital y no al médico [1], aquel juicio enfatizó la necesidad de obtener el consentimiento del paciente antes de ser intervenido.

La expresión “consentimiento informado” la acuñó el abogado Paul G. Gebhard en el asunto Salgo v. Leland Stanford, Jr. University Board of Trustees, de 22 de octubre de 1957. Martin Salgo perdió la movilidad de sus extremidades inferiores, de forma permanente, por una complicación excepcional que se produjo durante una aortografía translumbar; el tribunal le reconoció una indemnización de 213.355 dólares al considerar que el médico infringió sus deberes al no exponerle todos los riesgos que conllevaba ese tratamiento para que el paciente hubiera podido tomar su decisión con la información adecuada.

Cita: [1] WANDLER, M. “The History of the Informed Consent Requirement in United States Federal Policy”. Harvard University, 2001, p. 6 (*).

lunes, 25 de diciembre de 2017

Las modalidades de planes de pensiones

En España, el Art. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, que aprobó el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones (LRPFP) dispone que: 1. Los planes de pensiones definen el derecho de las personas a cuyo favor se constituyen a percibir rentas o capitales por jubilación, supervivencia, viudedad, orfandad o invalidez, las obligaciones de contribución a los mismos y, en la medida permitida por la presente Ley, las reglas de constitución y funcionamiento del patrimonio que al cumplimiento de los derechos que reconoce ha de afectarse. 2. Constituidos voluntariamente, sus prestaciones no serán, en ningún caso, sustitutivas de las preceptivas en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, teniendo, en consecuencia, carácter privado y complementario o no de aquéllas (…). A continuación, el Art. 2 define los fondos de pensiones como los patrimonios creados al exclusivo objeto de dar cumplimiento a planes de pensiones, cuya gestión, custodia y control se realizarán de acuerdo con la presente Ley.

Los distintos tipos de planes de pensiones sujetos a esta Ley se encuadrarán necesariamente –según establecen el Art. 4 LRPFP y el Art. 2.3 de su Reglamento [Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero (RPFP)]– en una de las siguientes modalidades (…) en razón de los sujetos constituyentes:
  1. Sistema de empleo: corresponde a los planes cuyo promotor sea cualquier entidad, corporación, sociedad o empresa y cuyos partícipes sean los empleados de los mismos.
  2. Sistema asociado: corresponde a planes cuyo promotor o promotores sean cualesquiera asociaciones o sindicatos, siendo los partícipes sus asociados, miembros o afiliados.
  3. Sistema individual: corresponde a planes cuyo promotor son una o varias entidades de carácter financiero y cuyos partícipes son cualesquiera personas físicas.
Junto a ese primer criterio clasificatorio, ese precepto de la LRPFP –así como el Art. 16 de su Reglamento– también prevé un segundo basado en razón de las obligaciones estipuladas; en este caso, los planes de pensiones se ajustarán a las modalidades siguientes:
  1. Planes de prestación definida, en los que se define como objeto la cuantía de las prestaciones a percibir por los beneficiarios.
  2. Planes de aportación definida, en los que el objeto definido es la cuantía de las contribuciones de los promotores y, en su caso, de los partícipes al plan.
  3. Planes mixtos, cuyo objeto es, simultáneamente, la cuantía de la prestación y la cuantía de la contribución.
Finalmente, el mencionado Art. 4 LRPFP combina ambos criterios y señala que: Los planes de los sistemas de empleo y asociados podrán ser de cualquiera de las tres modalidades anteriores [prestación definida, aportación definida o mixto] y los del sistema individual sólo de la modalidad de aportación definida.

viernes, 22 de diciembre de 2017

Legislación y jurisprudencia sobre intersexualidad

Como señala la exposición de motivos de la Ley 12/2015, de 8 de abril, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales [LGTBI] y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad Autónoma de Extremadura, esta norma autonómica también contempla (…) la intersexualidad, término que se aplica a las personas cuyo sexo biológico no puede ser clasificado claramente como hombre o mujer, por tener atributos biológicos de ambos sexos o carecer de algunos de los atributos considerados necesarios para ser definidas como de uno u otro sexo. Se trata de una realidad escasamente conocida y tratada en la realidad española, pero que merece una atención específica por sus propias particularidades y por representar una dificultosa y constante búsqueda de la verdadera identidad.

En España, otras referencias legislativas a la intersexualidad podemos encontrarlas en disposiciones autonómicas del País Vasco [Ley 14/2012, de 28 de junio], Galicia [Ley 2/2014, de 14 de abril], Cataluña [Ley 11/2014, de 10 de octubre] y la Región de Murcia [Ley 8/2016, de 27 de mayo] con una redacción muy similar al mencionado párrafo de la norma extremeña, al que añade: Se trata de una realidad escasamente conocida y tratada en la realidad española, pese a que afecta a uno de cada mil nacidos, pero que merece una atención específica por sus propias particularidades y por representar una dificultosa y constante búsqueda de la verdadera identidad. La mayor peculiaridad de la disposición murciana es que su Art. 4.m) nos brinda una primera definición legal de modo que, a los efectos previstos en esa ley, se tendrán en cuenta que la intersexualidad se refiere a la variedad de situaciones en las cuales una persona nace con una anatomía reproductiva o sexual que no parece encajar en las definiciones típicas de masculino y femenino.

Asimismo, la intersexualidad se cita en normas de las Islas Baleares [Ley 8/2016, de 30 de mayo], la Comunidad de Madrid [el Art. 1.3 de la Ley 2/2016, de 29 de marzo, define la intersexualidad igual que Murcia] y Navarra [Ley Foral 8/2017, de 19 de junio, que derogó a la pionera Ley Foral 12/2009, de 19 de noviembre]. Es decir, en mayor o menor grado, aparece en la legislación adoptada por siete Comunidades Autónomas.

¿Qué ocurre con la normativa estatal? Tan solo se menciona, y tangencialmente, en la Orden SCO/3358/2006, de 9 de octubre, por la que se aprueba y publica el programa formativo de la especialidad de Urología; y el Anexo III del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, que veremos a continuación.


En cuanto a la jurisprudencia española, en el buscador del CENDOJ se localiza una docena de resoluciones judiciales que hacen referencia a esta cualidad biológica por la que el individuo muestra, en grados variables, caracteres sexuales de ambos sexos (DRAE); destacando dos de ellas:
  1. En la sentencia 5298/2007, de 29 de mayo, del Tribunal Supremo [ECLI:ES:TS:2007:5298], la demandante, diagnosticada de transexualidad, con trastorno de la identidad sexual sin coexistencia de enfermedad intersexual, decidió prestarse a intervención quirúrgica practicada en clínica privada y, solicitar después el reintegro de gastos de la operación quirúrgica (…) con cargo al sistema de la salud pública. Nuestro Alto Tribunal diferencia entre dos supuestos distintos: la transexualidad (supone la tendencia a la identificación sexual subjetiva de signo opuesto las características sexuales morfológicas, o lo que es igual adecuar el sexo biológico y anatómico al comportamiento sexual, psíquico y social) y la intersexualidad (entremezclar en grados variables los caracteres de cada sexo, incluso forma física, órganos de la reproducción y conducta sexual, en un individuo, como resultado de algún trastorno embrionario). Esta sentencia se refiere al Anexo III del Reglamento de 1995 que citábamos anteriormente al recordar que entre las prestaciones que no son financiables con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales destinados a la asistencia sanitaria se encuentra: (…) 5. La cirugía de cambio de sexo, salvo la reparadora en estados intersexuales patológicos.
  2. Y la sentencia 9512/2005, de 23 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid [ECLI:ES:TSJM:2005:9512]. Con el carácter tan didáctico que suele caracterizar al órgano judicial madrileño, su segundo fundamento de derecho se refiere a la definición de intersexualidad (término que se considera sinónimo de hermafroditismo) que se recoge en el Diccionario Terminológico de Ciencia Médicas: “estado o cualidad en el que el individuo muestra caracteres sexuales de ambos sexo” (…) el aspecto de los órganos sexuales externos de una persona afectada es generalmente una combinación de varón y de mujer, y los elementos que conforman el sexo biológico no concuerdan entre sí, es decir, cuando se presenta una mezcla de caracteres femeninos y masculinos. Aunque generalmente la intersexualidad se detecta desde el momento del nacimiento, al observar los genitales; a veces, se pone de manifiesto con el crecimiento y la llegada de la pubertad; pero, a diferencia de los transexuales, siempre es claramente observable físicamente o mediante alguna prueba médica. Y menciona, de nuevo, al Reglamento de 1995: la cirugía de cambio de sexo solo se financia -como excepción- con fondos públicos en los estados intersexuales patológicos.

En el ámbito internacional destaca la Resolución 1952 (2013), de 1 de octubre, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Bajo el título Children’s right to physical integrity, la PACE consideró que las intervenciones médicas infantiles en casos de menores intersexuales constituían una violación de su integridad física; e instó a los 47 Estados miembros a emprender nuevas investigaciones para aumentar el conocimiento sobre la situación específica de las personas intersexuales, asegurar que nadie sea sometido a un tratamiento médico o quirúrgico innecesario más cosmético que vital para la salud durante la infancia o la niñez y garantizar la integridad corporal, la autonomía y la autodeterminación de las personas interesadas, proporcionando a las familias con hijos intersexuales el asesoramiento y el apoyo adecuados.

Y por lo que se refiere a la jurisprudencia, sobresale la interesante sentencia de Unificación de la Corte de Constitucionalidad de Colombia [SU-337/99, de 12 de mayo] porque llevó a cabo una investigación sobre el estado de la cuestión de la intersexualidad, a nivel médico y jurídico, tanto en el campo nacional como internacional.

miércoles, 20 de diciembre de 2017

El pleito de los naturales

De acuerdo con la investigación desarrollada por el teólogo grancanario Julio Sánchez Rodríguez [1], el primer intento evangelizador de las islas Canarias se remonta al 15 de noviembre de 1344 cuando el papa Clemente VI proclamó a don Luis de la Cerda “Príncipe de la Fortuna”, por la bula “Tuae devotionis sinceritas”. Esta bula otorgaba al Príncipe plena jurisdicción en las islas Afortunadas y derecho de patronato, le imponía la obligación de predicar el evangelio entre los infieles y le autorizaba a fundar iglesias y monasterios. Como este proyecto fracasó, por diversos motivos, una nueva bula del mismo pontífice, “Dum Diligenter”, expedida en Aviñón el 15 de mayo de 1351, aprobaba el primer proyecto exclusivamente evangelizador de las Islas Afortunadas, mediante la concesión de especiales gracias espirituales a los promotores de la empresa. Estos eran los mercaderes mallorquines Juan Doria y Jaime Segarra, acompañados de treinta fieles y devotos de Dios (…). Tan solo seis meses más tarde, el 7 de noviembre, el Papa creó el Obispado de la Fortuna con la bula “Caelestis rex regum”, designando como primer Obispo al carmelita fray Bernardo Font (…) El Obispado de La Fortuna o de Telde tuvo una existencia de escasamente medio siglo y sus Obispos fueron sólo cuatro. La suerte del Obispado estuvo condicionada a la de los misioneros [trece de ellos fueron asesinados por los “naturales” canarios en 1393, al sospechar su connivencia con las expediciones que llegaban a las islas buscando esclavos], de tal modo que al fracasar éstos en su intento de evangelizar a los aborigenes y de crear Iglesia, desapareció aquél que era eminentemente misionero (…) El siglo XV será el de la evangelización definitiva de todas las islas y la implantación de la Iglesia.

La primera catedral de la Diócesis de Canarias fue erigida en Rubicón (Lanzarote) -actual municipio de Yaiza- el 7 de julio de 1404, bajo la advocación de San Marcial de Limoges; aunque a finales de ese siglo, la sede episcopal se trasladó a Las Palmas de Gran Canaria con jurisdicción en las siete islas del archipiélago, hasta que el Papa Pío VII segregó la Diócesis de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife), el 1 de febrero de 1819 [2].

Entre ambos periodos –el primer intento de evangelización, en la segunda mitad del siglo XIV, y la implantación definitiva de la fe cristiana durante el XV– la tradición local cuenta que la Virgen de la Candelaria se apareció en 1392 a dos aborígenes “guanches [pueblo que habitaba las islas Canarias al tiempo de su conquista (RAE)] que pastoreaban su rebaño. Ellos al llegar a la boca de un barranco, vieron que el ganado no avanzaba. Uno de los pastores avanzó para ver lo que pasaba y vio en lo alto una pequeña imagen de madera de una mujer, como de un metro de alto. En la imagen, la señora portaba una vela en la mano izquierda y cargaba a un niño en el brazo derecho, mientras que el pequeño llevaba en sus manos un pajarito de oro [3]. Aquella imagen que encontraron en una playa de la actual localidad de Güímar se denominó Chaxiraxi y fue venerada en la cercana cueva de Candelaria. Cuando los naturales de Tenerife se convirtieron al cristianismo, la talla de aquella diosa guanche se sincretizó con la nueva fe y acabó convertida en la Virgen de la Candelaria, patrona del archipiélago.

Plaza de la Patrona de Canarias | Candelaria (Tenerife)

El canto sexto del poema “Antigüedades de las Islas Afortunadas” de Antonio de Viana cuenta el origen, aparecimiento y partes da la santa imagen de Candelaria. A continuación, en su canto décimo sexto, el poeta tinerfeño describe cómo era la tradicional procesión de la imagen: Luego por la mañana compusieron con ramos, flores, paños y ornamentos la santa cueva, y dieron traza y orden de ciertas andas, para que la imagen pudiese ser en procesión llevada por la arenosa playa, y prevenido todo lo necesario, celebraron los divinos oficios de la misa con gran solemnidad, dieron principio a su devota procesión, y en ella llevaron la preciosa y santa imagen cuatro guanches muy nobles en sus hombros, que de merced asi lo suplicaron al general, y aquestos guanches fueron el Rey que fué de Güímar y el de Anaga, y el de Taoro, con Francisco Bueno, hijo del noble Juan de Candelaria que fué Rey de Güímar, y estos cuatro gozosos la sacaron, sin dejarla hasta volverla á su sagrada cueva.

La costumbre de que fuesen los guanches quienes procesionaran a la Virgen de la Candelaria se vio interrumpida a finales del siglo XVI y comienzos del XVII. Lo explica el profesor Baucells Mesa [4]: La primera coyuntura de estas «perturbaciones» arranca en 1587 con la designación por parte del cabildo [tinerfeño] de los regidores Cristóbal Trujillo de la Coba y Gaspar Yanes Delgado como diputados de fiestas, acudiendo éstos, en virtud de dichos cargos y como representación del concejo, a la celebración en Candelaria de la «Purificación de la Virgen», el 2 de febrero. Los intentos por parte, sobre todo, de Cristóbal Trujillo de arrogarse el derecho a cargar la imagen de la Virgen, hasta entonces atribuido a los descendientes de los «naturales», precipitaron el primer conflicto entre éstos y el Cabildo. La refriega entre ambos, al parecer, alcanzó dimensión de motín entre los que concurrían al acto y donde los representantes concejiles insultan a los naturales llamándoles entre otras cosas «guanches de baja suerte». El resultado fue la decisión de los naturales de cursar una demanda «de amparo de posesión» ante la Audiencia, al constituir el hecho «caso de Corte», actuando como representación en la querella de la Justicia y Regimiento de la isla algunos descendientes distinguidos de guanches: Pedro Hernández, Diego Díaz de Vera, Francisco Fernández y Hernando Baute. En noviembre de ese mismo año, la Audiencia dictaba sentencia a favor de los naturales. El conflicto se reprodujo en 1588 y en 1601 hasta que al fin, los dominicos desisten de la prosecución del litigio, «allanándose á que mientras la Comunidad no tuviera número de sacerdotes suficiente, los naturales fueran preferidos á todo otro seglar, para cargar las andas de la Santa Imagen». Con el tiempo (…) los naturales cedieron también a que el clero sacara la imagen junto a los regidores (…).

Citas: [1] Diócesis de Canarias. [2] Diócesis de Canarias. [3] ACIPRENSA. [4] BAUCELLS MESA, S. “El «pleito de los naturales» y la asimilación guanche: de la identidad étnica a la identidad de clase”. En Revista de Historia Canaria, nº 196; abril 2014, pp. 150 a 153.

lunes, 18 de diciembre de 2017

Ho'oponopono [el sistema hawaiano para resolver conflictos]

Este conocido archipiélago se encuentra situado en el Océano Pacífico Norte, está compuesto por más de un centenar de islas de origen volcánico y forma parte de la subregión oceánica de Polinesia que abarca una extensa área con forma triangular y vértices situados en Nueva Zelanda, la isla chilena de Pascua y la propia Hawái. En algún momento indeterminado, entre los siglos V y VII, otros habitantes polinesios –procedentes, al parecer, de Samoa, Tonga o las Marquesas– llegaron en canoa hasta sus costas y establecieron los primeros asentamientos. Como suele ocurrir en las sociedades de Oceanía, aquellos habitantes se organizaron en tribus y clanes familiares [Ohana] dirigidos por un grupo aristócrata de gobernantes que reinó, en cada isla, durante un singular régimen de aislamiento del resto del mundo hasta la llegada de los primeros exploradores europeos: en principio, el capitán James Cook se llevó el mérito, en 1778, aunque parece que el marinero malagueño Ruy López de Villalobos ya había alcanzado aquellas tierras a mediados del siglo XVI. En 1810, el rey Kamehameha I logró unificar todo el archipiélago bajo su trono, pasó a denominarse Reino de Hawái y aprobó su primera Constitución [Ke Kumukanawai o ka Makahiki] en 1839; pero con el transcurrir del siglo, su última soberana –la reina Liliuokalani– acabó siendo derrocada en 1893, se proclamó la efímera República de Hawái y, finalmente, la soberanía de las islas se transfirió a los Estados Unidos el 12 de agosto de 1898 en una ceremonia que tuvo lugar en el Palacio Iolani, de Honolulu, su capital. Aún tuvo que transcurrir más de medio siglo para que, el 21 de agosto de 1959, el archipiélago se convirtiera en el Estado nº 50 de la Unión.

Escultura del rey Kamehameha I en el Palacio Iolani (Honolulu | Hawái)

Mucho antes de que llegaran los colonizadores europeos, los Ohana ya resolvían sus conflictos familiares apelando a que las cosas se hicieran bien, del modo correcto [en inglés: to make things right; en hawaiano: Ho’oponopono]. Para esta cultura, el universo se rige por una armonía que, cuando se rompe, ha de volver a ajustarse, mediante su rehabilitación y reintegración por medio de un sistema similar a una mediación en la que un guía, haku o facilitador (ya sea hombre o mujer), que no esté involucrado en el asunto, intercede entre el agresor y la víctima para que se desenmarañe su conflicto y, de forma figurada, rompan el hilo que han tejido entre ellos –alegoría del problema– para dar paso a que el sincero reconocimiento del error cometido los libere y restituya lo que se hizo mal, mediante la oración, la discusión, la confesión, el arrepentimiento, la restitución y el perdón mutuos, tal y como se establece en el primer volumen del libro Nana I Ke Kumu [Mira la fuente], recopilado en 1972 por la profesora Mary Kawena Pukui.

La “session” de justicia restaurativa comienza con una oración [pule] para que Dios o los dioses familiares [aumakua], según sus creencias, les asistan en la búsqueda de una solución basada en la sinceridad y la verdad; de modo que, aunando esfuerzos, se alcance el propósito que comparten: resolver el conflicto [hala].

El eje del Ho’oponopono gira entorno a la función del guía que ha de dirigir cualquier discusión de modo que ambas partes ni siquiera llegan a hablar entre ellas, para evitar que las emociones les desalienten. En este momento, cualquier persona que se haya visto afectada, directa o indirectamente, puede intervenir en la sesión y, si los ánimos se caldean, el haku puede imponer un “periodo de silencio” [ho´omalu] para retomar el propósito de la ceremonia y mantener las emociones bajo control. Llegados a este punto, se espera que el agresor pida perdón, que la víctima lo acepte y, si fuera necesario, se establecerían las condiciones de, por ejemplo, restituir los bienes dañados. Por último, ambas partes cortan el hilo que les unía [kala] para concluir el incidente que existía entre ellos. Desde un punto de vista jurídico, esta práctica se aplica sobre todo en el ámbito del Derecho de Familia y comienza a dar sus primeros pasos en el orden penal.

NB: la sección 7 del Art. XII de la actual Constitución del Estado de Hawái, de 1959 y refrendada por el pueblo el 7 de noviembre de 1950, dispone la protección de todos los derechos que ejercen los descendientes de los nativos que habitaron estas islas antes de 1778, cuando llegó el capitán Cook, ya sea por tradición o como costumbre, relativos a su cultura, religión o modo de existencia.

viernes, 15 de diciembre de 2017

El caso Rivière

En 1973, el filósofo Michel Foucault encabezó un grupo de diez miembros del Collège de France que estudiaban la historia de las relaciones entre la psiquiatría y la justicia penal y por el camino –como ellos mismos reconocieron– se encontraron con el caso Rivière. El resultado de aquella investigación fue una obra titulada Yo, Pierre Rivière, habiendo degollado a mi madre, mi hermana y mi hermano... [Moi, Pierre Rivière, ayant égorgé ma mère, ma soeur et mom frère] en la que recopilaron un considerable número de elementos notables sobre aquel crimen: los divergentes informes médicos [incluyendo los firmados por los nombres más importantes de la psiquiatría y de la medicina legal de la época (Esquirol, Marc, Orfila, etc.)]; diversas piezas de los autos (como las declaraciones de los testigos); la autobiografía que fue escribiendo el propio acusado durante su encarcelamiento; los artículos que aparecieron en la prensa; y otros documentos conservados en los archivos municipales. Al recopilar esa pluralidad de fragmentos de la vida real en un único dossier que elaboraron siguiendo el método compositivo de la assemblage –similar al que empleó Bram Stoker en Drácula– se propusieron que el lector pudiera seguir el desarrollo de todo el proceso: un caso de parricidio del siglo XIX.
 
En su tiempo, el asunto Rivière no fue nunca un «caso importante» porque los casos de parricidio eran más bien numerosos en los juzgados de la época (de diez a quince anuales, y a veces más). Además, el atentado y el proceso de [Giuseppe] Fieschi [y], la condena y ejecución de [el poeta asesino Pierre-François] Lacenaire (…) ocupaban en ese momento lo esencial de las crónicas judiciales; pero, con el paso de los años, aquella documentación singularmente extensa para su época trascendió por la pionera utilización de conceptos psiquiátricos en la justicia penal y la noción de «monomanía homicida», que Esquirol puso en circulación a comienzos del siglo XIX.
 
Los hechos ocurrieron al mediodía del miércoles 3 de junio de 1815, en una pequeña comuna del Norte de Francia llamada Aunay, en el pueblo de la Faucterie. El joven agricultor Pierre Rivière, de 20 años, arrebatado por un genio infernal, empuñó una cuchilla como las utilizadas para podar los árboles y asesinó a su madre Victoire Brion, embarazada de una bebé de seis meses; y a sus hermanos pequeños Jules y Marie-Françoise Victoire porque –según confensó en el interrogatorio– Dios me lo ordenó para justificar Su providencia (…) Los tres estaban de acuerdo en perseguir a mi padre. (…) Dios ordenó a Moisés que degollara a los adoradores del becerro de oro, sin exceptuar amigos, ni padre ni hijos. (…) Quince días antes (…) Estaba en el campo cuando Dios se me apareció acompañado de sus ángeles y me dio la orden de justificar Su providencia. Mientras ocurrían los homicidios, el padre –una persona apreciada en la vecindad– estaba labrando en otro terreno, donde vivía en desunión con su mujer desde la anterior década, junto a sus otros hijos (Aimée, Prosper y Jean, fallecido en 1834; la mujer estaba embarazada de otro hombre).
 
En opinión del fiscal: Pierre Rivière (…) salió impasible y se presentó con calma, con las manos manchadas de sangre, a dos personas a las que les dijo: «Acabo de liberar a mi padre, ahora ya no será desgraciado», y luego prosiguió su camino como si nada hubiera ocurrido; su hoz goteaba sangre. Se dio a la fuga, deambuló por la región y, finalmente, fue detenido el 16 de junio de 1835 por la gendarmería de Langannerie, en el departamento de Calvados.
 
El juicio se celebró en otoño en un tribunal de Caen (Normandía) y finalizó el 12 de noviembre de 1835 con la sentencia que lo condenó a muerte, pero gracias a los informes médicos se apeló a la clemencia del rey Luis Felipe y ahí radica la singularidad de este caso: se convocó a Esquirol, médico jefe de Charenton; Orfila, decano de la Facultad de Medicina de París; Marc, médico del rey; Pariset, secretario perpetuo de la Real Academia de Medicina; Rostan, profesor de la Facultad de Medicina de París; Mitivié, médico de la Salpetrière y Leuret, doctor en medicina, para dar su opinión sobre el estado mental de Pierre.
 
Los grandes nombres de la medicina legal y la psiquiatría francesa dieron su opinión sobre el estado mental de Pierre Rivière, antes, durante y después de cometidos los homicidios, teniendo en cuenta que a menudo se le veía hablando solo; que no se acercaba a ninguna mujer, aunque fuera de su familia, por temor de mancillarla por las emanaciones que creía que su cuerpo vertía; que torturaba de mil maneras a los animales; que, por sus extravagancias desde niño, las gentes de la región le llamaban el imbécil, el loco, el bestia de Rivière; que procede de una familia en la que hay varios alienados con síntomas habituales de locura… todo ello indica una total privación de juicio y demuestra una aberración profunda y constante de sus facultades intelectuales y de sus sentimientos morales, concluyendo –por unanimidad, el 25 de diciembre de 1835– que:
  1. Desde la edad de cuatro años, Pierre Rivière no cesó de dar signos de alienación mental;
  2. Su alienación mental ha persistido, aunque con menos intensidad, después de los homicidios que cometió; y
  3. Estos homicidios son únicamente debidos al delirio.
Este informe del procedimiento llegó al monarca y, el 10 de febrero de 1836, firmó una carta de indulto conmutando la pena capital por la de cadena perpetua, al considerar que su crimen presentaba caracteres de alienación mental y –según lo expertos que lo trataron– todos los males que sufrió en la persona de su padre, al que quería hasta el punto de sacrificar su vida, debieron contribuir intensamente a trastornar y desviar sus facultades intelectuales que nunca estuvieron del todo sanas.

Pierre Rivière fue internado en la prisión de Beaulieu, en Caen, donde se suicidó cuatro años más tarde, ahorcándose en su celda la madrugada del 20 de octubre de 1840.
 
PD: en anteriores in albis ya hemos tenido ocasión de conocer otros famosos ejemplos de la crónica negra francesa como los casos de Robert François Damiens, Jean Calas, Alfred Dreyfus, Toussaint Augustin Gouffé, Pierrot, LandruMarie Lafarge.

miércoles, 13 de diciembre de 2017

¿Qué ley se aplica en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York?

Como ya tuvimos ocasión de comentar en otras dos entradas de este blog, por un lado, un acuerdo de sede es un tratado celebrado por una organización internacional con el Estado en el que se establece a fin de determinar el régimen jurídico, especialmente privilegios e inmunidades, de que gozará aquélla en su territorio (DEJ); y, por otro, el 14 de diciembre de 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas –reunida en su sede provisional de Londres– aceptó la invitación formulada por el Congreso de los Estados Unidos, el 10 de diciembre de 1945, para que este país se convirtiera en el anfitrión de la nueva organización internacional. Como resultado práctico, el 26 de junio de 1947, el Secretario General de la ONU [Trygve Lie] y el Secretario de Estado de los Estados Unidos [George C. Marshall] suscribieron el Acuerdo relativo a la sede de las Naciones Unidas, en Lake Success, una localidad cercana a Nueva York. El tratado se sometió a la Asamblea General de la ONU y fue aprobado por la resolución A/RES/169 (II), de 31 de octubre de 1947.
 
El Art. II del acuerdo establece que la sede de las Naciones Unidas será el distrito de la sede, definido en el Anexo I como: Los terrenos e inmuebles situados en el municipio de Manhattan, Ciudad y Estado de Nueva York, limitados al Este, por el límite occidental del Franklin D. Roosevelt Drive; al Oeste, por el límite oriental de la Primera Avenida; al Norte, por el límite sur de la calle Cuarenta y Ocho Este, y al Sur, por el límite norte de la calle Cuarenta y Dos Este (…).
 
A continuación, el Art. III es el precepto que establece tanto las leyes aplicables dentro de esos límites como quiénes son las autoridades competentes. Aunque el distrito de la sede está bajo el control y la autoridad de las Naciones Unidas, salvo que se disponga lo contrario, las leyes federales, estatales y locales de los Estados Unidos de América serán aplicables dentro del distrito de la sede [Sección 7.b)]. De igual manera, salvo disposiciones contrarias, los tribunales federales, estatales y locales de los Estados Unidos de América tendrán competencia, con arreglo a lo previsto en las leyes federales, estatales y locales aplicables en cada caso, sobre los hechos y las transacciones que se efectúen dentro del distrito de la sede [Sección 7.c)]; pero, cuando los tribunales federales, estatales y locales de los Estados Unidos de América hayan de conocer asuntos suscitados por hechos o transacciones que se efectúen dentro del distrito de la sede o en conexión con éstos, tendrán en cuenta los reglamentos establecidos por las Naciones Unidas, conforme a la sección 8 [Sección 7.d)].
 
La mencionada octava sección es importante porque reconoce el derecho de la ONU a dictar los reglamentos que regirán dentro del distrito de la sede destinados a establecer las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus atribuciones. Y añade: las leyes o reglamentos federales, estatales o locales de los Estados Unidos de América que sean incompatibles con alguno de los reglamentos de las Naciones Unidas autorizados en esta sección, por cuanto sean incompatibles con ellos, no serán aplicables dentro del distrito de la sede. Las controversias que surjan al respecto, serán resueltas por un tribunal compuesto de tres árbitros [Sección 21].
 
Asimismo, el distrito de la sede es inviolable [Sección 9]; de modo que los agentes o funcionarios federales, estatales o locales de los Estados Unidos de América, tanto administrativos como judiciales, militares o policiales, sólo podrán entrar en él con el permiso y en las condiciones aprobadas por el Secretario General de la ONU.
 
Por último, resulta muy significativo el contenido previsto por la sección 11: ninguna autoridad estadounidense puede poner obstáculo alguno al tránsito de entrada y salida del distrito de la sede de diversas categorías de personas (expertos en misión de la ONU, funcionarios de la organización o invitados de Naciones Unidas o sus organismos especializados para asuntos oficiales). Y la normativa de EE.UU. sobre entrada o residencia de extranjeros en su país [Sección 13] no podrá aplicarse si vulnera las prerrogativas previstas en la sección undécima.

lunes, 11 de diciembre de 2017

El Tribunal de Justicia de la Comunidad CEDEAO [ECOWAS]

Históricamente, el territorio que hoy en día forma parte de la Comunidad Económica de los Estados de África Occidental (CEDEAO) [Communauté Economique des Etats de l'Afrique de l'Ouest, en francés; o Economic Community of West African States (ECOWAS, pronunciado en esdrújula, por sus siglas en inglés)] estuvo gobernado por diversos reinos –como los de Ghana, Malí, Songhái, Wólof, Oyo, Benín y Kanem-Bornu– antes de que las metrópolis europeas colonizaran los 5.000.000 de kilómetros cuadrados sobre los que acabaron trazándose las fronteras de sus quince Estados miembro [Benín, Burkina Faso, Cabo Verde, Costa de Marfil, Gambia, Ghana, Guinea, Guinea Bissau, Liberia, Malí, Níger, Nigeria, Senegal, Sierra Leona y Togo (Mauritania fue uno de los signatarios originarios pero abandonó la organización en 2011)] en donde viven 300.000.000 de habitantes –con una gran diversidad cultural– que hablan tres idiomas oficiales extranjeros (inglés, francés y portugués) y más de mil lenguas locales (Ewe, Fulfulde, Hausa, Mandingo, Wólof, Yoruba, Ibo, Ga, etc.).

El primer esfuerzo que se realizó en pos de lograr su integración regional se produjo el 26 de diciembre de 1945 con la creación de la moneda “franco CFA” [Franc de la Communauté Financière d’Afrique]. Posteriormente, en 1964, William Tubman (presidente de Liberia) propuso el establecimiento de una unión económica de África Occidental entre Costa de Marfil, Guinea, Liberia y Sierra Leona mediante un acuerdo que se firmó en 1965, pero que tuvo escasa incidencia hasta la década posterior. En 1972, Yakubu Gowon y Gnassingbe Eyadema –jefes de Estado de Nigeria y Togo, respectivamente– retomaron la idea de promover la integración del África Occidental y, el 28 de mayo de 1975, presentaron el Tratado de Lagos (Nigeria) por el que se instituyó una de las organizaciones intergubernamentales africanas más activas de todo el continente con el fin de promover la cooperación económica y política; posteriormente, el acuerdo de la CEDAO fue revisado el 24 de julio de 1993, en Cotonú (Benín), para dotarlo de un mayor ámbito de actuación, desde su sede en Abuya (Nigeria), según dispone el Art. 86 del Tratado.

En cuanto a la estructura institucional de la Comunidad, junto a la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno, el Consejo de Ministros, el Parlamento, un Consejo Económico y Social, la Secretaría Ejecutiva (actual Comisión, desde 2007) y diversos fondos y comisiones previstos en su Art. 6; también se establecieron la Cour de Justice de la Communauté (Art. 15), creada en 1991, y el Tribunal Arbitral de la Communauté (Art. 16) que, hoy en día, aún continúa sin haberse constituido, de modo que las funciones arbitrales también las desempeña la Corte de Abuya.

Sede de la Corte de la ECOWAS en Abuya (Nigeria)

La regulación y el procedimiento a seguir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad CEDEAO se establecieron en el Protocolo A/P1/7/91, de 6 de julio de 1991, que ha sido enmendado por tres nuevos protocolos adicionales de 19 de enero de 2005, 14 de junio de 2006 y 13 de junio de 2006. Su actual reglamento [Rules of the Court of Justice of the Economic Community of West African States (*)] data de 2002.

El órgano judicial de la ECOWAS entró en funcionamiento en 2001, cuando la Conferencia nombró a sus siete magistrados –elegidos entre los juristas (abogados, profesores o jueces) nacionales más prominentes de los 15 Estados miembros de la organización– para ejercer sus funciones durante cuatro años; pero, en realidad, permaneció inactiva hasta 2003. Un año más tarde resolvió su primer asunto, el caso Olajide Afolabi vs. República Federal de Nigeria [ECW/CCJ/APP/01/03, de 27 de abril de 2004], desestimando la demanda interpuesta por un empresario nigeriano contra su país porque el cierre de fronteras decretado por el Gobierno de Abuya había afectado a las relaciones comerciales que él mantenía con clientes del vecino Benín, lo que en su opinión afectaba a la libertad de movimiento proclamada por la ECOWAS. Como la Corte tiene jurisdicción tanto contenciosa como consultiva, el 5 de diciembre de 2005 emitió su primera opinión consultiva formulada por la antigua Secretaría Ejecutiva sobre la actuación del portavoz del Parlamento comunitario (**).

El tribunal juzga e interpreta los textos legales de la CEDEAO y, en especial, resuelve los litigios en caso de incumplimientos por parte de los Estados miembro de sus obligaciones, entre las instituciones o los funcionarios, así como los conflictos que hagan recaer la responsabilidad a favor o en contra de la Comunidad, la violación de los Derechos Humanos que se desarrollen en cualquiera de los Estados miembro; y se pronuncia sobre la legalidad y constitucionalidad de cualquier instrumento jurídico adoptado por la CEDEAO.

Pueden acudir a la Cour de Justice de la Communauté todos los Estados miembro y la Comisión en caso de incumplimiento de las obligaciones de aquéllos; cualquier Estado miembro, el Consejo y la Comisión, en relación con la denuncia sobre la legalidad de la normativa comunitaria; cualquier persona física o jurídica por violación de derechos en relación con actos de la Comunidad; y aquellas que sean víctimas de violación de Derechos humanos cuyos actos concurran en un Estado miembro; los funcionarios de la CEDEAO; y la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno, al interponer un recurso ante el Tribunal por situaciones que difieran de las mencionadas anteriormente.

Por último, el Tribunal aplica el Tratado, los Convenios, Protocolos y Reglamentos adoptados por la Comunidad así como los principios generales de derecho tal y como se establece en el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (en el ámbito de los Derechos Humanos, también se rige por los instrumentos internacionales que hayan sido ratificados por los Estados parte en el caso). Sus decisiones son inapelables salvo aquéllas que la propia Corte decida revisar.

viernes, 8 de diciembre de 2017

Los requisitos de una ley penal en blanco

Al tipificar el aborto, el Art. 145.1 del Código Penal español establece que: El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria. Esa mención a “fuera de los casos permitidos por la ley” es un buen ejemplo de una ley penal en blanco que, en este caso, se remite a la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Lo mismo ocurre en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, cuando el Art. 325 CP castiga con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de diez a catorce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.
 
Situación análoga a los Arts. 326, 326 bis, 332, 334 o 345 o en otras conductas delictivas como el Art. 360 CP: El que, hallándose autorizado para el tráfico de las sustancias o productos a que se refiere el artículo anterior [sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos], los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación para la profesión u oficio de seis meses a dos años; o el Art. 541 CP: La autoridad o funcionario público que expropie a una persona de sus bienes fuera de los casos permitidos y sin cumplir los requisitos legales, incurrirá en las penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.
 
En todos estos supuestos de leyes penales en blanco nos encontramos ante una norma penal que al describir la conducta constitutiva de delito [se] remite en parte a normas reglamentarias o de rango inferior a la ley orgánica, como se define en el Diccionario del Español Jurídico (DEJ).
 
Por su parte, una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo –por todas, la sentencia 1979/1997, de 18 de marzo [1]– considera que (…) por leyes penales en blanco se deben entender aquéllas que sólo contienen una amenaza penal para la infracción de otra norma a la cual remiten. Concepto al que se han referido, en algún momento, diferentes órganos judiciales españoles; sirva como ejemplo la sentencia 19/2013, de 29 de abril, del juzgado de lo penal nº 21 de Madrid [2] al afirmar que: Por leyes penales en blanco se deben entender aquellas que sólo contienen una amenaza penal para la infracción de otra norma a la cual remiten, norma que generalmente se encuentra comprendida en otra rama del ordenamiento jurídico (así, son frecuentes las remisiones de la norma penal, a normas correspondientes al Ordenamiento Administrativo o sancionador).
 
Los requisitos de esa remisión a otra norma los encontramos en la jurisprudencia de nuestro órgano de garantías; tomando como referencia la sentencia 101/2012, de 8 de mayo, del Tribunal Constitucional [3], esta resolución se refiere a (…) la existencia de las denominadas “leyes penales en blanco”, esto es (…), normas penales incompletas que no describen agotadoramente la correspondiente conducta o su consecuencia jurídico-penal, sino que se remiten para su integración a otras normas distintas, que pueden ser incluso de carácter reglamentario. Ahora bien, para que esa remisión a normas extrapenales sea admisible constitucionalmente debe cumplir en todo caso los siguientes requisitos:
  1. Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal;
  2. Que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y
  3. Sea satisfecha la exigencia de certeza o, lo que en expresión constitucional ya normalizada es lo mismo: que “la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada” (STC 127/1990, de 5 de julio, FJ 3).
Citas de jurisprudencia: [1] ECLI:ES:TS:1997:1979. [2] ECLI:ES:JP:2013:19. [3] ECLI:ES:TC:2012:101.

miércoles, 6 de diciembre de 2017

El marco legal de las misiones de las Fuerzas Armadas españolas en el exterior

Como recuerda el Ministerio de Defensa español [1], la crisis originada en los Balcanes en 1991, tras el desmembramiento de la antigua Yugoslavia, desencadenó conflictos armados en Eslovenia y Croacia. Tras la extensión de la guerra a Bosnia-Herzegovina, la ONU puso en marcha en este país una misión de ayuda humanitaria. España envió en noviembre de 1992 el primer contingente, que se integró en la Fuerza de Protección de Naciones Unidas (UNPROFOR), con la doble misión de vigilar el cumplimiento de los acuerdos de paz conseguidos hasta ese momento y de proteger los convoyes de ayuda humanitaria. En 2017, se han cumplido 25 años desde que el Ejército desplegó aquella primera agrupación de cascos azules españoles en el extranjero; en concreto, la comisión aposentadora del primer contingente español llegó a Bosnia el 25 de octubre de 1992. Pocos días después, el buque de asalto anfibio “Castilla” arribaba al puerto croata de Split con los soldados de La Legión que formaban el grueso de la agrupación táctica “Málaga” [2]. ¿Cuál es la base jurídica para enviar esas misiones?

En el Título Preliminar de la Constitución Española de 1978, el Art. 8 CE dispone que: 1. Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire, tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional. 2. Una ley orgánica regulará las bases de la organización militar conforme a los principios de la presente Constitución. Para desarrollar este precepto se aprobó la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, que reguló los criterios básicos de la defensa nacional y la organización militar que fue derogada por la vigente Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional (LODN).

En su exposición de motivos, esta norma señaló que: La proyección internacional de España y de nuestra política de defensa en el conjunto de la acción exterior hace que, desde finales del siglo XX, nuestras Fuerzas Armadas vengan actuando fuera de nuestras fronteras como observadores, como fuerzas de interposición, de mantenimiento de la paz y de ayuda humanitaria. Esta circunstancia demanda incluir en la Ley misiones que no estaban recogidas expresamente en la anterior normativa, planteamientos rigurosos en cuanto al respeto a la legalidad internacional de dichas operaciones e incluso novedosos en cuanto a su control. En relación con las misiones en el exterior, las Cortes Generales, que representan la soberanía nacional, deben tener una mayor participación y protagonismo. La Ley somete a su debate las decisiones gubernamentales y regula de manera concreta las condiciones que deben cumplir.

Las misiones de las Fuerzas Armadas y su control parlamentario se regulan en el Título III de esta Ley Orgánica (Arts. 15 a 19); en concreto, el Art. 15.2 LODN establece que: Las Fuerzas Armadas contribuyen militarmente a la seguridad y defensa de España y de sus aliados, en el marco de las organizaciones internacionales de las que España forma parte, así como al mantenimiento de la paz, la estabilidad y la ayuda humanitaria. A continuación, el Art. 16 LODN especifica los seis tipos de operaciones que se pueden efectuar: a) La vigilancia de los espacios marítimos; b) La colaboración en operaciones de mantenimiento de la paz y estabilización internacional en aquellas zonas donde se vean afectadas, la reconstrucción de la seguridad y la administración; c) El apoyo a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la lucha contra el terrorismo y a las instituciones y organismos responsables de los servicios de rescate terrestre, marítimo y aéreo, en las tareas de búsqueda y salvamento; d) La respuesta militar contra agresiones que se realicen utilizando aeronaves con fines terroristas; e) La colaboración con las diferentes Administraciones públicas en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, conforme a lo establecido en la legislación vigente; y f) La participación con otros organismos nacionales e internacionales para preservar la seguridad y el bienestar de los ciudadanos españoles en el extranjero, de conformidad con los criterios de coordinación y de asignación de responsabilidades que se establezcan.

Y los Arts. 17 y 18 LODN regulan la autorización del Congreso de los Diputados para ordenar las operaciones en el exterior que no estén directamente relacionadas con la defensa de España o del interés nacional así como su seguimiento. Por último, el Art. 19 LODN somete la realización de misiones de las Fuerzas Armadas españolas, que no estén directamente relacionadas con la defensa de España o del interés nacional, en el exterior al cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Que se realicen por petición expresa del Gobierno del Estado en cuyo territorio se desarrollen o estén autorizadas en Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o acordadas, en su caso, por organizaciones internacionales de las que España forme parte, particularmente la Unión Europea o la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN), en el marco de sus respectivas competencias. b) Que cumplan con los fines defensivos, humanitarios, de estabilización o de mantenimiento y preservación de la paz, previstos y ordenados por las mencionadas organizaciones. c) Que sean conformes con la Carta de las Naciones Unidas y que no contradigan o vulneren los principios del derecho internacional convencional que España ha incorporado a su ordenamiento, de conformidad con el Art. 96.1 de la Constitución.

Citas: [1] Misiones en el exterior del Ministerio de Defensa. [2] HERNÁNDEZ, V. “La huella de España”, Revista Española de Defensa, mayo 2007, p. 33.

lunes, 4 de diciembre de 2017

Los magnicidios frustrados de la España contemporánea

Juan Prim, Antonio Cánovas del Castillo, José Canalejas, Eduardo Dato y Luis Carrero Blanco fueron los cinco presidentes del Gobierno español que murieron asesinados, en poco más de un siglo, como ya tuvimos ocasión de comentar en otro in albis. A lo largo de esa misma época también hubo diversos intentos de magnicidio contra la Casa Real española; como recuerda el periodista Juan Cantavella: (…) durante ciento diez años –los que van desde 1816 a 1926– todos los monarcas españoles [han visto] peligrar su existencia por la acción de individuos o grupos que han trabajado para privarlos de ella. En ese periodo, las únicas que se salvan de tan bárbara persecución son las dos reinas regentes, María Cristina de Borbón y Cristina de Habsburgo-Lorena (…); apreciándose una intensificación en el primer cuarto del siglo XX, cuando entra en escena el anarquismo y se producen una serie de peligrosos embates, fruto de la conspiración y de la acción desesperada en los que sorprende el ensañamiento con que se persigue a los Alfonsos, el duodécimo y el decimotercero, acosados por pistoleros y hostigados por la metralla cuando las bombas hacen su aparición como instrumento de violencia [1].

Con el regreso del absolutismo al trono de Fernando VII, el abogado alicantino Vicente Ramón Richart encabezó la denominada Conspiración del Triángulo, formada por células de tres personas que desconocían la existencia de otros integrantes, para organizar el secuestro del monarca deseado y obligarlo a proclamar la Constitución de Cádiz de 1812, pero fue delatado por el Teniente de Caballería Juan Baño, detenido la noche del 5 al 6 de octubre de 1815, juzgado por un delito de lesa majestad y condenado a muerte de horca con la calidad de ser arrastrado desde la cárcel al patíbulo –junto al barbero Baltasar Gutiérrez como auxiliante de la conspiración– siendo ambos ahorcados en la Plaza de la Cebada, de Madrid, el 6 de mayo de 1816. A continuación, el verdugo les cortó la cabeza para colocarlas a quinientos pasos de distancia de la puerta de Alcalá en el Camino Real.

Tres décadas más tarde, el abogado gallego Ángel de la Riva disparó dos tiros a Isabel II el 4 de mayo de 1847, en la madrileña calle de Alcalá. Al año siguiente, a pesar de que su defensa -a cargo de Manuel Pérez Hernández- solicitó la libre absolución, el acusado fue condenado a muerte por aquella tentativa de regicidio pero el 24 de julio de 1849, la monarca mostró clemencia y lo indultó.  Durante su juicio se defendió la idea de que esta causa (*) se formó sobre un hecho que desde los principios de la Edad Media no ha tenido lugar en España, porque ningún español desde aquella época turbulenta ha asestado sus tiros contra la sagrada persona del monarca. dato que resulta en parte erróneo porque, aunque no fue con un arma de fuego, Juan de Cañamares sí que intentó matar a Fernando el Católico con una espada, en Barcelona, el 7 de diciembre de 1492.

También el “Cura Merino” quiso acabar con la vida de la reina el 2 de febrero de 1852, cuando la monarca salía de la capilla del Palacio Real, llevando en brazos a la pequeña Isabel la Chata, Princesa de Asturias, para dirigirse a la basílica de Atocha. Era la una de la tarde cuando al dar la vuelta al ángulo que corresponde al salón de las columnas, irrumpe un clérigo que parece ofrecerle un pergamino. La reina, sorprendida, le dice: «Pues, padre, ¿qué quiere?», momento en que Martín Merino Gómez intentó darle muerte con un puñal que llevaba oculto en el mismo papel que semejaba er un memorial, produciéndole una leve herida [2] que no fue más grave gracias a su corsé. Detenido por los alabarderos de la guardia, mientras la reina era reconocida por los médicos y se recuperaba de los cortes sufridos, el sacerdote riojano fue interrogado en la prisión del Saladero –ante el juez Pedro Nolasco y asistido por el defensor de oficio, Julián Urquiola, que intentó alegar enajenación mental– para que confesara si tuvo cómplices; extremo que negó en todo momento, incluso camino del cadalso, a lomos de un burro, donde el anciano fue ejecutado cinco días más tarde, vestido con un birrete amarillo, como era habitual entre los parricidas condenados a muerte (los soberanos eran considerados “padres” de todos sus súbditos, de modo que atentar contra ellos se asemejaba a haber querido acabar con la vida de un progenitor).

Isabel II aún sufrió una nueva conspiración, en 1856, cuando Pedro Redondo y Marqués quiso contratar a Ramón Fuentes para que la matara a cambio de dinero pero éste lo denunció.

Incluso el efímero rey Amadeo I fue víctima de un intento de asesinato que se narró en la Gaceta de Madrid (precedente histórico del BOE) al día siguiente, el 19 de julio de 1872: Al retirarse SS. MM. anoche á Palacio, unos cuantos hombres apostados en la calle del Arenal les hicieron una descarga con trabucos y rewolvers [sic], del que afortunadamente salieron ilesos [el rey y su esposa, María Victoria]. Las disposiciones preventivas tomadas por las Autoridades habían sido tan precisas, que uno de los autores del atentado quedó muerto en el acto por los Agentes de Orden Público, y presos otros tres en las inmediaciones del sitio. Hay además varios detenidos: prosíguense las diligencias con gran actividad, y es de esperar que todos los culpables caigan en poder de la Autoridad y sean conocidos los móviles é instigadores de tan horrible crimen. SS. MM. han manifestado una extraordinaria serenidad (…) Hay tranquilidad completa en la población, que ha recibido con indignación la noticia del atentado.
 
Dos veces –en 1878 y 1879– atentaron contra Alfonso XII sendos anarquistas, que además de fracasar en su acción pagaron con su vida –gustosos, al parecer– lo que ellos se consideraban obligados a intentar [3]. El primero se produjo el 25 de octubre de 1878 cuando el joven tonelero catalán Juan Oliva Moncasi le disparó a su paso por el nº 93 de la calle Mayor, de Madrid, errando los dos tiros (fue detenido, juzgado y condenado al garrote vil tras confesar que aquella no había sido la primera vez que lo intentaba; se le ejecutó el 4 de enero de 1879). El segundo atentado tuvo lugar en el parque madrileño del Retiro, el 30 de diciembre de 1879. En esta ocasión, el soberano estaba paseando con su segunda esposa, Cristina de Habsburgo-Lorena, momento que aprovechó el panadero gallego Francisco Otero González para dispararles, casi a bocajarro, con su Lafaucheux (el mismo modelo de pistola que empleó Oliva y con idéntico resultado). Aquel elemento de podredumbre de la sociedad e insensato, como se refiró al agresor la Gaceta del posterior 6 de enero, fue ejecutado el 14 de abril de 1880 a pesar de que el propio Alfonso XII quiso indultarlo pero se opuso Cánovas del Castillo.

Durante su juicio –que se inició el 7 de febrero, sus abogados defensores trataron de defender la irresponsabilidad del reo, aludiendo al diagnóstico psiquiátrico emitido por los peritos de la defensa [los facultativos José Esquerdo y Ramón Félix Capdevila], cuyos argumentos estaban basados en cuatro pilares: el físico del frustrado regicida, sus capacidades intelectuales, sus sentimientos y la herencia. La descripción física de las facies de Otero, el escaso desarrollo de su inteligencia, apreciable en la escasa fluidez del lenguaje y la pobre destreza al escribir y los sentimientos primitivos, o la pervivencia, únicamente, del instinto de defensa o el de agresión fueron argumentados por Esquerdo y Capdevila en el dictamen pericial. (…) El abogado defensor apoyó el diagnóstico de imbecilidad citando ciertas observaciones de Guillaume M. A. Ferrus (…) sobre la torpeza de los pacientes imbéciles. Ferrus, discípulo de Esquirol, había organizado el servicio de niños idiotas de Bicêtre [4]. Este juicio fue uno de los primeros casos en los que se buscó el reconocimiento de la psiquiatría, en España, como una rama de la Medicina especializada en las enfermedades mentales; inspiró a Benito Pérez Galdós para describir al personaje de Mariano Rufete, alias Pecado, en su novela La Desheredada.
 
Alfonso XIII sufrió varios ataques terroristas –el más terrible el día de su boda– y ante ellos nunca perdió los nervios: al contrario, mostró gran templanza y evitó que cundiera el pánico a su alrededor. (…) Tampoco dudó en asistir a pecho descubierto a los entierros de Canalejas y Dato, asesinados por anarquistas [5]. La boda del rey con Victoria Eugenia de Battenberg se celebró el 31 de mayo de 1906 en la madrileña iglesia de los Jerónimos; al retornar, la comitiva real sufrió, en la calle Mayor, un atentado, perpetrado por el anarquista Mateo Morral, que se saldó con el balance de cuarenta heridos y veintiocho muertos [6], al estallar una bomba modelo “Orsini” que el catalán lanzó al cortejo nupcial desde un cuarto piso. La versión oficial –que plantea numerosas lagunas– apunta a que el regicida se suicidó el 2 de junio de 1906 cuando iba a ser detenido en Torrejón de Ardoz (Madrid), tras matar al guardia que lo conducía al cuartelillo.


Siete años más tarde, el 13 de abril de 1913, cuando el rey regresaba a palacio tras asistir a una jura de bandera, sufrió un nuevo atentado a la altura del nº 48 de la calle Alcalá, en Madrid. El carpintero aragonés Rafael Sancho Alegre le disparó con un revólver, falló y fue detenido por los agentes de la policía. En julio de ese mismo año se celebró el juicio al anarquista, defendido por el abogado Eduardo Barriobero y Herrán, y fue condenado a muerte pero, por iniciativa real, su pena se le conmutó por la de cadena perpetua que cumplió hasta la II República.

Por lo que se refiere al periodo de la dictadura de Francisco Franco, mientras unos autores afirman, con rotundidad, que no hay un solo atentado contra el general Franco que esté plenamente confirmado (…). Sí se ha sostenido (…) que se prepararon varios (…) pero ninguno de ellos fue consumado ni puede decirse que esté completamente demostrado [7]; en cambio, otros expertos consideran que: (...) Desde la terminación de la guerra [civil] hasta 1964 en que trascienden los rumores sobre el declive físico del general, se sucedieron no menos de cuarenta atentados contra el Jefe del Estado. La cifra es provisional. Son los intentos que hemos podido detectar, aunque es más que probable que se produjeran otros proyectos de atentados [8]. En esa misma línea, Antoni Batista escribió Matar a Franco. Los atentados contra el dictador, en 1995, donde se recrea, especialmente en el atentado que hubiera tenido más probabilidad de éxito, en el Palacio de Ayete, San Sebastián, agosto de 1962.

PD: en ese mismo periodo, recordemos que en el mundo se produjeron otros atentados contra jefes de Estado y de Gobierno, como los presidentes Abraham Lincoln, James Abram Garfield o William McKinley en EE.UU.; el rey Humberto I de Italia; los atentados de Marsella o el del archiduque Francisco Fernando en Sarajevo. En este ámbito, según el Libro Guinness de los Récords, Charles de Gaulle posee el récord de haber sufrido 31 intentos de asesinato. La novela “Chacal”, de Frederick Forsyth (…) presenta una imagen cercana de hasta qué punto la gente persiguió dicho propósito [9].
 
Citas: [1] CANTAVELLA, J. Un siglo de atentados reales. Barcelona: Planeta, 1996, pp. 9 y 10. [2] CORREA GAMERO, M (Dtor). Policía española. Notas e imágenes. Barcelona: Lundwerg Editores, 1999, p. 39. [3] CANTAVELLA, J. Ob. cit., p. 121. [4] CONSEGLIERI, A. y VILLASANTE, O. “La imbecilidad como exención de responsabilidad: el peritaje de Esquerdo en el proceso judicial de Otero”. En FRENIA, vol. VII-2007, pp. 218-220. [5] MORENO LUZÓN, J. “El rey de papel”. En MORENO LUZÓN, J, (ed.) Alfonso XIII. Un político en el trono. Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 38. [6] GONZÁLEZ CUEVAS, P. C. “El rey y la corte”. En MORENO LUZÓN, J, (ed.) Ob. cit. p. 196. [7] BARDAVÍO, J. y SINOVA, J. Todo Franco. Barcelona: Plaza y Janés, 2000, p. 65. [8] BAYO, E. Los atentados contra Franco. Barcelona: Plaza & Janés, 1976, p. 16. [9] AA.VV. Libro Guinness de los Récords 1994. Madrid: Jordán, 1993, p. 95.
Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...