miércoles, 21 de junio de 2017

La jurisprudencia del TEDH sobre entregas extraordinarias y centros clandestinos de detención

Khaled El-Masri, un ciudadano alemán de origen kuwaití, nacido en 1963 y residente en Ulm (Baden-Wurtemberg), fue detenido por la policía macedonia cuando llegó en autocar a la frontera de esta Antigua República Yugoslava, la nochevieja de 2003; durante 23 días permaneció encerrado en un hotel de Skopje, su capital, mientras le interrogaban –en inglés, a pesar de sus limitados conocimientos de esta lengua– sobre su vinculación con grupos terroristas. En todo ese tiempo, se le negó la posibilidad de contactar con la embajada germana y sufrió amenazas que le mantuvieron en un estado de constante ansiedad y angustia. El 23 de enero de 2004, El-Masri fue llevado, esposado y con los ojos vendados, hasta el aeropuerto; al llegar a la terminal, unos hombres con el rostro cubierto le golpearon con dureza, le desnudaron y sodomizaron con un objeto antes de ponerle un pañal y vestirlo con un chándal azul oscuro de manga corta. Aquellos agentes –que, en su opinión, debían ser miembros de la CIA aplicándole el denominado tratamiento shock de la captura (capture shock treatment)– le cubrieron la cabeza con una bolsa y lo subieron a un avión por la fuerza, arrojándole al suelo para poder encadenarlo todo el trayecto hasta Afganistán, en donde permaneció los cuatro meses siguientes, encerrado en una celda de hormigón pequeña, sucia y oscura situada en una fábrica de ladrillos cercana a Kabul, siendo repetidamente interrogado y amenazado, además de sufrir golpes y patadas, negándole, de nuevo, la posibilidad de contactar con su embajada. Un interrogatorio efectivo se basa en el uso generalizado, sistemático y acumulativo a la presión física y psicológica, al objeto de influir en el comportamiento de un detenido de alto valor o vencer su resistencia (§124)Ante esa situación, en marzo de 2004 decidió iniciar una huelga de hambre en protesta por haber sido detenido sin cargos que mantuvo durante 37 días hasta que enfermó, fue alimentado por una sonda y, en mayo, inició una segunda huelga de hambre. A finales de ese mes, el 28 de mayo, con 18 kilos menos, fue trasladado en avión a Alemania, vía Albania, donde fue liberado.

El-Masri acudió a un abogado, presentó una denuncia y consiguió que la Fiscalía de Múnich iniciase acciones contra diversos agentes de la CIA por haber sido secuestrado, detenido y maltratado ilegalmente. En 2005, con el apoyo de la American Civil Liberties Union inició un proceso judicial en Estados Unidos que fue desestimado (en 2007, el Tribunal Supremo de este país consideró que era más importante preservar los secretos estadounidenses porque el interés del Estado prevalecía sobre el del denunciante). En 2008, la Fiscalía de Macedonia también sobreseyó el asunto y, finalmente, en julio de 2009, la víctima de esta “entrega extraordinaria” presentó una demanda ante la Corte de Estrasburgo, con diversos informes que avalaban su versión de los hechos, el apoyo del Parlamento alemán (Bundestag), la declaración del que fuera ministro del interior macedonio y la investigación [los llamados Marty Report] del senador suizo Dick Marty para la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (PACE) en la que afirmó, de manera categórica, que la versión de los hechos ofrecida por el Gobierno de Skopje era completamente insostenible y criticó el vacío legal que ocasionaba la doctrina del secreto de Estado, tanto en Alemania como en Estados Unidos, a la hora de que una víctima pudiera exigir responsabilidades por el calvario padecido.

En el caso El-Masri contra Macedonia, de 13 de diciembre de 2012 (nº 39630/09), la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció, por primera vez, sobre las llamadas entregas extraordinarias [extraordinary rendition] –desde el asunto Babar Ahmad y otros contra Reino Unido, de 6 de julio de 2010, el TEDH las define como las entregas extrajudiciales de una persona de la jurisdicción de un Estado a otro, con el propósito de detenerla e interrogarla al margen del sistema legal, donde corre un riesgo real de sufrir torturas o penas y tratos inhumanos o degradantes– llevadas a cabo por la CIA en centros clandestinos de detención [black sites] y, por unanimidad de sus 17 magistrados, condenó al Gobierno macedonio por su responsabilidad en los hechos, demostrados probados, al haber violado diversos artículos del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH): Art. 3 (prohibición de la tortura), Art. 5 (Derecho a la libertad y a la seguridad), Art. 8 (Derecho al respeto a la vida privada y familiar) y Art. 13 (Derecho a un recurso efectivo), teniendo que indemnizarle con 60.000 euros.

Por último, el parágrafo 191 de la sentencia subrayó que este asunto tiene una gran trascendencia no solo para el denunciante y su familia sino para todas las víctimas de delitos similares y para la sociedad en general, que tienen el derecho a saber qué ha ocurrido [(…) the great importance of the present case not only for the applicant and his family, but also for other victims of similar crimes and the general public, who had the right to know what had happened].

Dos años más tarde, la Corte europea volvió a fallar por unanimidad en los casos de Husayn “Abu Zubaydah” (nº 7511/13) y de Al Nashiri (nº 28761/11), ambos contra Polonia, de 24 de julio de 2014. Las autoridades de Washington sospechaban que Abd Al Rahim Hussayn Muhammad Al Nashiri –un ciudadano saudí de origen yemení, nacido en 1965– había intervenido en el atentado que Al Qaeda perpetró contra el destructor estadounidense USS Cole, en el puerto de Adén (Yemen) el 12 de octubre de 2000, causando la muerte a 17 marineros además de los 2 terroristas suicidas que estrellaron su lancha-bomba contra el buque. En octubre de 2002, Al Nashiri fue capturado en Dubái (Emiratos Ärabes Unidos) y conducido a un centro de detención secreto de la CIA en Afganistán, luego a Tailandia y, finalmente, el 5 de diciembre de aquel año a Polonia, donde permaneció en una cárcel secreta de la agencia norteamericana hasta el 6 de junio de 2003, fecha en que fue llevado a la base de Guantánamo, vía Marruecos, con la connivencia de la administración polaca. Según el denunciante, durante los meses que permaneció en Polonia fue objeto de torturas con la técnica mejorada de interrogatorio [eufemismo de la CIA para referirse a las torturas que aplica: enhanced interrogation techniques (EIT)] como, por ejemplo, ejecuciones simuladas, prolongadas posturas estresantes (permanecer arrodillado en el suelo o recostado) y amenazas contra él y su familia si se negaba a colaborar (que abusarían de ellos frente a él).

Por su parte, el palestino Zayn Al-Abidin Muhammad Husayn (alias Abu Zubaydah), nacido en Arabia Saudí en 1971, era considerado uno de los miembros clave de Al Qaeda que, según la CIA, desempeñó un papel importante en los atentados del 11-S en Nueva York. En marzo de 2002 fue detenido en Pakistán y, tras permanecer unos meses encerrado en Tailandia, fue llevado a un centro de detención secreto en Polonia donde permaneció desde el 5 de diciembre de 2002 hasta el 22 de septiembre de 2003 en que fue llevado a Guantánamo. De acuerdo con su testimonio, declaró haber sufrido malos tratos y torturas durante su estancia en la prisión polaca. Él y Al Nashiri denunciaron al Gobierno de Varsovia ante la Corte de Estrasburgo, incluyendo en su demanda la descripción realizada en los mencionados Marty Reports, detallando la intrincada red de establecimientos creados por la CIA en determinados Estados miembro del Consejo de Europa. En ambas sentencias, por unanimidad, el TEDH condenó a Polonia por haber violado diversos preceptos (Arts. 3, 5, 6.1, 8 y 13) del CEDH; afirmando que existían abundantes y coherentes pruebas que demostraban la connivencia de las autoridades polacas que conocían la naturaleza clandestina de los vuelos de la CIA y la existencia de un black site de dicha agencia en su territorio así como sus objetivos, cooperando en la ejecución de unas operaciones que exponían a las personas detenidas a un grave riesgo contraviniendo lo dispuesto en la Convención Europea de Derechos Humanos (§§ 438 y 442).

Por último, conviene destacar la entrega extraordinaria [“remises extraordinaires” o “consegne straordinarie”] del asunto Nasr y Ghali contra Italia (nº 44883/09), de 23 de febrero de 2016. El imán Osama Mustafa Nasr y su esposa, Nabila Ghali, demandaron al Gobierno de Roma porque las autoridades italianas colaboraron con los agentes de la CIA que secuestraron al religioso en Milán, a pesar de tener concedido el estatuto de refugiado político, para llevarlo a Egipto, vía Alemania, donde permaneció detenido más de cuatro años. Como en los asuntos anteriores, Estrasburgo condenó a Italia por violar los Arts. 3,5 y 8 de la Convención.

En su interesante memorando explicatorio [1], de 2007, el Dr. Marty afirma que, en la llamada “guerra contra el terror”, estos casos de entrega, secuestro y detención de sospechosos de terrorismo siempre se llevan a cabo fuera del territorio de los Estados Unidos, donde sin duda habrían sido declaradas prácticas ilegales e inconstitucionales. Evidentemente, estas acciones son también inaceptables en virtud de las leyes de los países europeos, quienes sin embargo las toleraron o colaboraron activamente en su ejecución. Esta exportación de actividades ilegales en el exterior es tanto más chocante cuanto que muestra un desprecio fundamental por los países en cuyos territorios se decidió cometer los actos pertinentes. El hecho de que las medidas sólo se apliquen a los ciudadanos no estadounidenses es igualmente inquietante: refleja una especie de "apartheid legal" y un exagerado sentido de superioridad. Una vez más, la culpa no recae únicamente en los estadounidenses, sino también, sobre todo, en los dirigentes políticos europeos que han aceptado conscientemente este estado de cosas (§4).

lunes, 19 de junio de 2017

La prehistoria de los Derechos Humanos (XII): el Pacto de los Virtuosos (Hilf al-fudul)

A lo largo de la historia, los conflictos, ya sean guerras o levantamientos populares, se han producido a menudo como reacción a un tratamiento inhumano y a la injusticia. La Declaración de derechos inglesa de 1689, redactada después de las guerras civiles que estallaron en este país, surgió de la aspiración del pueblo a la democracia. Exactamente un siglo después, la Revolución Francesa dio lugar a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y su proclamación de igualdad para todos. Sin embargo, muy a menudo, se considera que el Cilindro de Ciro, redactado en el año 539 a.C. por Ciro El Grande del Imperio Aqueménida de Persia (antiguo Irán) tras la conquista de Babilonia, fue el primer documento sobre derechos humanos. En cuanto al Pacto de los Virtuosos (Hilf-al-fudul) acordado por tribus árabes en torno al año 590 d.C., es considerado una de las primeras alianzas de derechos humanos. Este sintético párrafo –que ha sido ampliamente divulgado por otras páginas de internet– forma parte de la sección “Historia de la redacción de la Declaración Universal de Derechos Humanos” (DUDH) que podemos leer en el portal de las Naciones Unidas [*]; pero, ¿qué más sabemos de aquel pacto (en inglés: Alliance of the Virtuous)?

Se adoptó en La Meca (en la región de Hiyaz, actual Arabia Saudí), durante la etapa preislámica, el llamado periodo yahiliya (Jahiliyyah) en el que imperaba la idolatría y las leyes tribales [1]; recordemos que el arcángel Gabriel no se reveló a Mahoma hasta el siglo VII (el comienzo de la Revelación suele situarse en el año 610; dos décadas después de que se firmara este pacto). Tras las Guerras Sacrílegas que enfrentaron a los Quraichíes [tribu árabe a la que pertenecía el profeta] con los Qaisitas, la situación que vivían los diversos clanes árabes que residían en la ciudad mequí era de incesantes peleas y conflictos (…). La guerra entre clanes era la norma más que la excepción, y algunos explotaban esto tratando de manera injusta a comerciantes y visitantes que no estaban protegidos por ningún tratado o acuerdo y no podían contar con ninguna alianza. Esto fue lo que le sucedió a un comerciante yemenita que visitaba la ciudad [según la tradición, procedía de Zabid]; le habían engañado, pero decidió no dejarlo pasar y apeló a la nobleza y dignidad de la tribu de los curaixíes para que le hicieran justicia [2].

El profesor Tariq Ramadan explica que fue Abdullah ibn Judan, jefe de la tribu de los Taym, quien decidió invitar a su casa a todos aquellos deseosos de justicia para poner fin a tan lamentable situación, estableciendo un pacto de honor y justicia que comprometería a las tribus más allá de las alianzas tribales, basadas en intereses políticos o comerciales. Jefes y miembros de nuemrosas tribus se reunieron y elaboraron una especie de pacto de honor y caballería. Estipularon que era su deber colectivo intervenir en los conflictos y ponerse de parte de los oprimidos contra los opresores, quienesquiera que éstos fueran (…). Este pacto, conocido con el nombre de hilf al-fudûl (el pacto de los Virtuosos), tenía la particularidad de colocar el respeto a los principios de justicia y apoyo a los oprimidos por encima de cualquier otra consideración de parentesco o de poder. El joven Muhammad [Mahoma tenía por aquel entonces 20 años], lo mismo que Abú Bakr [suegro del profeta] (…) participó en este encuentro histórico [ob. cit., p. 41].

Para este profesor suizo, la trascendencia de aquella alianza radica en el hecho de que Mahoma reconociera la validez de un pacto establecido por no musulmanes que buscaban la justicia y el bien común en el seno de su sociedad.

Citas: [1] GÓMEZ GARCÍA, L. Diccionario de islam e islamismo. Madrid: Espasa, 2009, p.354. RAMADAN, T. Muhammad: vida y enseñanzas del profeta del Islam. Barcelona: Kairos, 2009, p. 40.

viernes, 16 de junio de 2017

Minusválidos y discapacitados en el Derecho de la Unión Europea

En el Derecho Comunitario Europeo pueden diferenciarse dos grandes etapas en la regulación de la minusvalía y la discapacidad: una primera, relativa a los minusválidos (con las disposiciones que se aprobaron durante el periodo 1974-1996) y, superada la bienintencionada "respuesta tradicional", una segunda fase sobre los discapacitados (desde 1996 hasta la actualidad). Aquella primera etapa comenzó con el programa de acción social que adoptó la Resolución del Consejo, de 21 de enero de 1974, porque fue el primer instrumento jurídico de las Comunidades Europeas que previó (…) Iniciar la realización de un programa para la reintegración profesional y social de minusválidos, que prevea sobre todo la promoción de experiencias modelo con objeto de reclasificar a los minusválidos en la vida profesional. Como consecuencia, seis meses más tarde, esta misma institución aprobó una nueva resolución, el 27 de junio de 1974, para establecer el primer programa de acción comunitaria con el fin de ayudar a los minusválidos y que puedan llevar una vida normal independiente y plenamente integrada en la sociedad. Este objetivo general se refiere a todos los grupos de edades, a todos los tipos de minusválidos y a todas las acciones de readaptación. En ese contexto, esta disposición definió a los minusválidos como aquellas personas cuya minusvalía (o la amenaza de minusvalía) está reconocida por la autoridad designada a este efecto, en vistas a su readaptación.

Eran los años 70 y, en aquel momento, ningún precepto de los tratados fundacionales de las Comunidades Europeas se refería, de forma expresa, a las personas con discapacidad (esa mención no se incorporó, como veremos más tarde, hasta el Tratado de Ámsterdam, en 1997).

Durante la siguiente década destacó la Resolución del Parlamento Europeo, de 11 de mayo de 1981, sobre la integración económica, social y profesional de los minusválidos en la Comunidad (coincidiendo con la celebración del Año Internacional del Minusválido) porque apeló a la Comisión para que presentara una propuesta de Directiva que establezca los modelos y criterios de derechos y obligaciones de los minusválidos en los Estados miembros (esto sucedió a comienzos de los 80 y, a la hora de redactar esta entrada del blog, en 2017, aún no existe una directiva tan específica). En los años posteriores hubo nuevas comunicaciones, resoluciones y recomendaciones; asimismo, se adoptó el segundo programa de acción comunitaria (HELIOS I) y se aprobó la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 9 de diciembre de 1989, en Estrasburgo (Francia), cuyo Art. 26 dispuso que: Todo mínusválido, cualesquiera que sean el origen y la naturaleza de su minusvalía, debe poder beneficiarse de medidas adicionales concretas encaminadas a favorecer su integración profesional y social. Estas medidas de mejora deben referirse, en particular, según las capacidades de los interesados, a la formación profesional, la ergonomía, la accesibilidad, la movilidad, los medios de transporte y la vivienda.

Con el cambio a la última década del siglo XX se aprobaron las líneas directrices de la iniciativa HORIZON destinada a facilitar la integración en el mercado laboral de los minusválidos y otro heterogéneo grupo de desfavorecidos (marginados, drogadictos, inmigrantes, etc.); se puso en marcha el HELIOS II y, entre otros actos jurídicos, el Parlamento Europeo debatió una breve Resolución sobre los derechos humanos de los minusválidos, el 14 de diciembre de 1995, en la que reconoció que incluso la nueva legislación de la Unión es discriminatoria con respecto a los minusválidos, por ejemplo, al no tener en cuenta sus necesidades específicas a la hora de armonizar los derechos sociales, e instó a la Comisión y a los Estados miembros a que (…) introduzcan una cláusula antidiscriminación por razón de la minusvalía.

Aquella primera etapa (1974-1996) concluyó con una nueva estrategia comunitaria en materia de minusvalía [Comunicación de la Comisión sobre la igualdad de oportunidades de las personas con minusvalía, de 30 de julio de 1996] al reconocer que: Tradicionalmente, las respuestas al fenómeno de la minusvalía han consistido esencialmente en medidas de compensación social a través de la beneficencia y en el desarrollo de servicios de asistencia especializada al margen de la sociedad, que, aunque bien intencionados, no han hecho sino agravar el problema de la exclusión y la infraparticipación. Las respuestas tradicionales están siendo sustituidas progresivamente por iniciativas que hacen hincapié en la identificación y eliminación de los diversos obstáculos a la igualdad de oportunidades y a la plena participación en todos los aspectos de la vida social. Incumbe a los Estados miembros la responsabilidad primaria de adoptar medidas para eliminar la exclusión y la discriminación por motivo de minusvalía. En todos los Estados miembros se procede actualmente a la puesta en práctica de este nuevo planteamiento bajo formas y a ritmos diferentes.

De forma conexa, aquella comunicación del ejecutivo europeo motivó la adopción de la Resolución del Consejo y de los representantes de los gobiernos de los Estados miembros, de 20 de diciembre de 1996, sobre la igualdad de oportunidades para las personas con minusvalías, en la que se instó a los países a fomentar las oportunidades de empleo de las personas minusválidas y adoptar las medidas preventivas que fomenten la integración de los minusválidos en el mercado laboral; utilizar plenamente las posibilidades existentes y futuras de los Fondos Estructurales europeos, en particular las del Fondo Social Europeo; y prestar especial atención a las posibilidades que ofrece el desarrollo de la sociedad de la información.

Joaquín Sorolla | Triste herencia (1899)

Con esa nueva mentalidad, puede decirse que la segunda etapa (1997-actualidad) se inició con el Tratado de Ámsterdam, firmado el 2 de octubre de 1997, porque introdujo una referencia explícita en el derecho originario europeo al insertar un nuevo Art. 6.A en el entonces Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea: (…) el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Desde entonces, el Derecho Europeo dejó de emplear el término “minusválido” para sustituirlo por el de “discapacitado”. Diez años más tarde, en España, la disposición adicional octava de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, dispuso que: Las referencias que en los textos normativos se efectúan a «minusválidos» y a «personas con minusvalía», se entenderán realizadas a «personas con discapacidad», de acuerdo con el marco jurídico internacional de las Naciones Unidas.

Tras las reformas introducidas en la capital holandesa se fueron adoptando diferentes instrumentos jurídicos como la Recomendación del Consejo, de 4 de junio de 1998, sobre la creación de una tarjeta de estacionamiento para personas con discapacidad (que supuso el reconocimiento mutuo de la tarjeta de estacionamiento para personas con discapacidad con arreglo a un modelo comunitario uniforme); la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (en la que se reiteró que La adopción de medidas de adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo desempeña un papel importante a la hora de combatir la discriminación por motivos de discapacidad); o los Arts. 21 (se prohíbe toda discriminación por razón de discapacidad) y 26 (la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad) de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (proclamada en 2000 y adaptada en 2007).

Y, a falta de una directiva específica… en lo que llevamos de siglo XXI se pueden resaltar la celebración del Año Europeo de las personas con discapacidad (2003) para sensibilizar sobre sus derechos; y la aprobación de una primera disposición vinculante y más precisa: el Reglamento (CE) nº 1107/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte aéreo (con el objetivo de protegerlas de la discriminación y asegurar que reciban asistencia). Finalmente, por el momento, la Comunidad Europea firmó la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad (Decisión del Consejo, de 26 de noviembre de 2009), convirtiéndose en el primer tratado internacional de derechos humanos que ratificaban las autoridades de Bruselas.

Hyatt Moore | Luke 14 Banquet (2015)

PD: esta es la entrada nº 1.400 del blog.

miércoles, 14 de junio de 2017

El contrato entre el hobbit Bilbo Bolsón y la compañía de Thorin

En el segundo capítulo de El hobbit –escrito por el novelista británico J.R.R. Tolkien (1892-1973)– se incluye el acuerdo que el rey Thorin Escudo de Roble [Thorin Oakenshield] le propone al personaje de Bilbo Bolsón, el saqueador [Bilbo Baggins, burglar] para que éste los acompañe en su viaje a Erebor y derroten al dragón Smaug. En el texto original, se trata de una sencilla redacción escrita en una hoja de cuartilla que el hobbit ni siquiera ve hasta que el mago Gandalf le recuerda que la compañía de enanos le había dejado aquella nota en la repisa de la chimenea: «Thorin y Compañía al Saqueador Bilbo, ¡salud! Nuestras más sinceras gracias por vuestra hospitalidad y nuestra agradecida aceptación por habernos ofrecido asistencia profesional. Condiciones: pago al contado y al finalizar el trabajo, hasta un máximo de catorceavas partes de los beneficios totales (si los hay); todos los gastos de viaje garantizados en cualquier circunstancia; los gastos de posibles funerales los pagaremos nosotros o nuestros representantes, si hay ocasión y el asunto no se arregla de otra manera. Creemos que es del todo innecesario perturbar vuestro muy estimable reposo, nos hemos adelantado a hacer los preparativos adecuados; esperaremos a vuestra respetable persona en la posada del Dragón Verde, junto a Delagua, exactamente a las 11 de la mañana. Confiando en que seáis puntual. Tenemos el honor de permanecer [formalidad que podría haberse traducido como "reciba el testimonio de nuestra mayor consideración"]. Sinceramente vuestros, Thorin y Cía.» [TOLKIEN, J.R.R. El hobbit. Barcelona: Planeta, 2012, p. 34].

Su versión original en inglés dice: Thorin and Company to Burglar Bilbo greeting! For your hospitality our sincerest thanks, and for your offer of professional assistance our grateful acceptance. Terms: cash on delivery, up to and not exceeding one fourteenth of total profits (if any); all traveling expenses guaranteed in any event; funeral expenses to be defrayed by us or our representatives, if occasion arises and the matter is not otherwise arranged for. Thinking it unnecessary to disturb your esteemed repose, we have proceeded in advance to make requisite preparations, and shall await your respected person at the Green Dragon Inn, Bywater, at 11 a.m. sharp. Trusting that you will be punctual, We have the honour to remain Yours deeply Thorin & Co.



En el libro, se trata, de una mera notificación para que Bilbo acuda a la posada donde firmará el verdadero contrato; pero, en la primera parte de la trilogía que Peter Jackson adaptó en 2012 para la gran pantalla, la escena cinematográfica nos muestra, en cambio, una extensa escritura de contrato con dos adendas [Deed of contract: un modelo contractual que, en el derecho anglosajón, requiere de mayores formalidades que un simple contrato] en la que se incorporan numerosas condiciones, muy detalladas y singulares: desde cómo sería su funeral, básico, si el hobbit falleciera en el transcurso del viaje (tendría derecho a un ataúd de pino, normal, estándar) hasta su régimen de alimentos (limitado a desayuno, almuerzo y cena y excluyendo el té de la tarde); o que los litigios que pudieran surgir entre ambas partes a la hora de interpretar el contrato se resolverían por un árbitro designado por la compañía, cuyo procedimiento se alegará, defenderá, contestará, debatirá y juzgará en la lengua de los enanos. Una auténtica cláusula leonina porque Bilbo no hablaba ese idioma; pero su indefensión resulta coherente con el resto de la desproporcionada escritura si tenemos en cuenta que el contrato concluye afirmando que la aventura se emprende por completo a riesgo del saqueador y que la Compañía no será responsable por las lesiones infligidas o producidas como consecuencia de dicha aventura; incluyendo, entre otras, laceraciones, evisceraciones o incineraciones.

lunes, 12 de junio de 2017

El origen de la bolsa de valores

Según el Diccionario del Español Jurídico [1], una bolsa de valores es una institución, creada mediante decisiones legislativas, en la que se negocian las acciones y valores convertibles en acciones y otros valores que otorgan derecho a su adquisición o suscripción. Con esa definición, el precedente bursátil más antiguo de España se remonta al 14 de octubre de 1809 cuando el rey José I Bonaparte aprobó un Real Decreto para establecer la bolsa en Madrid (en el desaparecido convento de San Felipe el Real, junto a la Puerta del Sol); pero [con la Guerra de la Independencia] no llegó a configurarse un mercado bursátil. El 10 de septiembre de 1831, en el reinado de Fernando VII se publica [el Art. 144 de] la Ley que da origen a la Bolsa [de Comercio] de Madrid, redactada por Pedro Sainz de Andino. La primera sesión de contratación [en reales] tiene lugar el 20 de octubre de dicho año [2].

El decimonónico mercado de valores español recogió el testigo de los parqués que operaban en distintas capitales europeas desde el siglo XVII cuando comenzó a funcionar la Bolsa de Ámsterdam (Países Bajos), considerada la más antigua del mundo aún en activo (en la imagen superior); pero incluso la Amsterdamse Beurs que la Compañía Holandesa de las Indias Orientales estableció en 1602 tuvo otro precedente que se remonta al Flandes [actual Bélgica] del siglo XIII.

Plaza de Brujas [Musée de la Banque Nationale de Belgique]

Ya entonces, la familia flamenca de los van der Buerse –también llamados Buerze, Beurze, Buers o Bourse– solía recibir a comerciantes italianos y mercaderes de las ciudades pertenecientes a la Liga Hanseática en su huis [casa] de la ciudad de Brujas para darles alojamiento en su posada, intermediar en sus operaciones y almacenar la mercancía que transportaban, de modo que su vivienda se convirtió en un auténtico centro financiero al que la gente acudía a realizar sus negocios. Como el apellido familiar significaba “de la bolsa”, quienes acudían a su casa para llevar a cabo alguna transacción, acabaron generalizando el término “bolsa” para referirse a las lonjas y casas de contratación, de toda Europa, y con esa denominación ha perdurado la institución hasta nuestros días, a pesar de que Brujas acabó perdiendo su vitalidad económica en favor de Amberes en el siglo XV.

viernes, 9 de junio de 2017

La primera regulación de la prostitución en España

La Gaceta de Madrid de 23 de abril de 1847 –precedente histórico del actual Boletín Oficial del Estado (BOE)– incluyó la reseña del libro Elementos de higiene publica, segundo tomo de una obra importantísima por su objeto o por su fondo, tanto más cuanto que escasean (…) en España obras de esta clase, escrita por el médico catalán Pedro Felipe Monlau. El autor analizaba la higiene pública de las mancebías [casas de prostitución] prestando una especial atención a su ancestral origen y a la regulación de este vicio que ha existido en todas épocas, con insignes ejemplos a lo largo de la Historia, así sagrada como profana, como las jóvenes de Babilonia que debían prostituirse una vez en su vida en el templo de Venus, los favores á sabido precio de las sacerdotisas de Corinto o cómo, hacia el año 726 a. C., los espartanos abandonaban a sus mujeres e hijas a los soldados mejor conformados y más robustos para llenar el hueco causado en al población por la mortandad del combate. El Dr. Monlau llega a la conclusión de que es muy antiguo en todas las naciones el uso de empadronar las rameras, obligarlas á llevar trajes particulares ó distintivos, señalarlas barrios ó casas especiales para su habitación [y] sujetarlas á una visita facultativa. Ciñéndose a España, se refiere a las conocidas mancebías de Castilla, Andalucía, Valencia, Cataluña, etc.

En este sentido, el historiador Fernando Bruquetas de Castro ha señalado que: En España, los orígenes de la prostitución regulada se remontan al siglo XIII, coincidiendo con la consolidación de los distintos reinos peninsulares y como resultado de un proceso histórico en el que las urbes tuvieron un protagonismo relevante. Durante la baja Edad Media española, la implantación de los burdeles oficiales parece haber sido más temprana en las ciudades de la Corona de Aragón que en otros reinos (...). En el año 1391, en reiteradas ocasiones se ordenó que las meretrices de las ciudades, villas y lugares del reino de Aragón permanecieran en los prostíbulos. Concretamente, uno de esos mandamientos afectaba a las mujeres públicas de Huesca, Jaca, Barbastro y Sobrarbe. Pero con anterioridad, la reina Violante había establecido que todas las mujeres de mala vida de Calatayud fueran recogidas en burdeles [BRUQUETAS DE CASTRO, F. La historia de los burdeles en España. Madrid: La Esfera de los Libros, 2006, pp. 97 y 98].

A partir de la Edad Moderna, el Dr. Monlau se refiere a una de las primeras reglamentaciones administrativas que se conocen: la Ordenanza del padre de la mancebía de Granada, aprobada por Carlos V y su madre Doña Juana en 2 de Agosto de 1539 [aunque existió otro precedente con la regulación de la prostitución en Carmona (Sevilla) en 1501], en la que se establecía el trato que ha de darse á las mugeres públicas. Posteriormente, en 1571 y 1575, Felipe II expidió varias leyes ú ordenanzas para las mancebías, prescribiendo las circunstancias que debían tener los arrendadores (padres ó madres) de tales casas.

Con estos antecedentes del siglo XVI, puede afirmarse que la regulación del fenómeno de la prostitución fue inicialmente de tipo administrativo; es decir, la práctica del comercio sexual tenía lugar de manera más o menos encubierta pero en todo caso consentida por la Administración, sin estar tipificada penalmente, como señaló el Informe de la ponencia sobre la prostitución en nuestro país (154/9) que se presentó en el Congreso de los Diputados el 11 de abril de 2007 [*].


El cambio de actitud comenzó con el breve Decreto-ley de 3 de marzo de 1956 sobre abolición de centros de tolerancia y otras medidas relativas a la prostitución, al declarar tráfico ilícito la prostitución (Art. 1) y prohibir en todo el territorio nacional las mancebias y casas de tolerancia, cualesquiera que fuesen su denominación y los fines aparentemente lícitos a que declaren dedicarse para encubrir su verdadero objeto (Art. 2). A continuación, el Art. 3 decretó que, tres meses después de que entrara en vigor esta disposición, la autoridad gubernativa procederá a la clausura y desalojo inmediato de todas ellas, sancionando la subsistencia, reapertura o establecimiento de las referidas casas.

La regulación penal, y no meramente administrativa –continúa el Informe de 2007– aparece con la reforma del Código Penal de 1963, mediante la que España daba cumplimiento al Convenio Internacional para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, de 21 de marzo de 1950, al que se adhirió España en 1962. La reforma optaba por la no incriminación de la prostitución, considerándose sin embargo punibles todas las conductas imaginables de participación en la prostitución.

Con la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970 [Ley 16/1970, de 4 de agosto] se incluyeron como estados peligrosos los de las personas prostituidas o corrompidas, previéndose como medidas de seguridad internamientos de hasta tres años de privación de libertad.

El Código Penal aprobado por LO 10/1995, de 23 de diciembre, partió de idéntico planteamiento: sanción exclusiva de los actos llevados a cabo por terceros. No obstante, redujo el número de comportamientos punibles, suprimiendo las conductas de explotación de menor intensidad —rufianismo, que consistía en vivir en todo o en parte a expensas de las personas prostituidas—, el proxenetismo locativo (arrendamiento o cesión de locales para el ejercicio de la prostitución) y la corrupción de menores que (…) se reintrodujo en las reformas ulteriores del Código Penal.

Cuadros: superior: Otto Dix | Tres prostitutas en la calle (1925) ; e inferior: Pablo Picasso | Las señoritas de Aviñón (1907) que no se denomina así por la ciudad francesa sino por la calle de Barcelona donde estas mujeres ejercían la prostitución.

miércoles, 7 de junio de 2017

¿Cuáles son las normas internacionales de trabajo?

El Art. 3 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (COIT) –creada en 1919, en el marco del Tratado de Versalles que puso fin a la I Guerra Mundial, al tiempo que se fundaba la Sociedad de Naciones– dispone que la Conferencia Internacional del Trabajo, su principal órgano asambleario, está integrada por cuatro representantes de cada uno de los Miembros, dos de los cuales serán delegados del gobierno y los otros dos representarán, respectivamente, a los empleadores y a los trabajadores de cada uno de los Miembros (la conocida estructura tripartita de este organismo especializado de las Naciones Unidas; única en su género); a continuación, el Art. 19 COIT establece que cuando la Conferencia se pronuncie a favor de la adopción de proposiciones relativas a una cuestión del orden del día, tendrá que determinar si dichas proposiciones han de revestir la forma: a) de un convenio internacional, o b) de una recomendación, si la cuestión tratada, o uno de sus aspectos, no se prestare en ese momento para la adopción de un convenio. En ambos casos, para que la Conferencia adopte en votación final el convenio o la recomendación será necesaria una mayoría de dos tercios de los votos emitidos por los delegados presentes. Partiendo del principio que reafirmó la propia agencia tripartita en una declaración de 18 de junio de 1998 [1]: la OlT es el órgano competente para establecer estas normas y asegurar su aplicación.

Ahora entederemos mejor la definición de las normas internacionales del trabajo que dio su Oficina del Consejero Jurídico: (…) son instrumentos jurídicos elaborados por los mandantes de la OIT (gobiernos, empleadores y trabajadores) con objeto de enunciar los principios y derechos fundamentales en el trabajo y de reglamentar otros ámbitos del mundo laboral. Aunque estas normas revisten principalmente la forma de convenios y recomendaciones, la OIT también adopta otros instrumentos jurídicos, como declaraciones [resoluciones de la Conferencia para llevar a cabo una declaración formal y reafirmar la importancia que los mandantes atribuyen a ciertos principios y valores. A pesar de que las declaraciones no están sujetas a la ratificación, pretenden tener una amplia aplicación y contienen los compromisos simbólicos y políticos de los Estados miembros] y resoluciones que contienen manifiestos oficiales y solemnes en que se reafirma la importancia que los mandantes tripartitos otorgan a determinados principios y valores.

Las normas internacionales de trabajo de la OITcon un proceso legislativo único, que incluye a representantes de los gobiernos, los trabajadores y los empresarios (empleadores) de todo el mundo, dado el carácter tripartito de esta agencia de las Naciones Unidas– se dividen en convenios, que son tratados internacionales legalmente vinculantes que pueden ser ratificados por los Estados Miembros, o recomendaciones, que actúan como directrices no vinculantes. En muchos casos, un convenio establece los principios básicos que deben aplicar los países que lo ratifican, mientras que una recomendación relacionada complementa al convenio, proporcionando directrices más detalladas sobre su aplicación. Las recomendaciones también pueden ser autónomas. Los convenios y las recomendaciones son preparados por representantes de los gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores, y se adoptan en la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, que se reúne anualmente [2].


Entre los 189 convenios que se han aprobado hasta el momento de redactar esta entrada, el Consejo de Administración de la OIT –su órgano ejecutivo– ha establecido que ocho de ellos son fundamentales porque abarcan temas que se consideran principios y derechos laborales fundamentales; son:
  • Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, de 1948 (núm. 87);
  • Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98);
  • Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29);
  • Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105);
  • Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138);
  • Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (núm. 182);
  • Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100) y
  • Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111).

Asimismo, el Consejo ha designado otros cuatro como instrumentos de gobernanza o prioritarios, por lo cual impulsa a los Estados Miembros a su ratificación, en razón de su importancia para el funcionamiento del sistema de normas internacionales del trabajo:
  • Convenio sobre la inspección del trabajo, de 1947 (núm. 81);
  • Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969 (núm. 129);
  • Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm. 144); y
  • Convenio sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122).

Los restantes 175 convenios se califican como técnicos. En relación con estas normas internacionales, una de las principales aportaciones que realizó la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento –adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo, el 18 de junio de 1998– fue su reconocimiento de que todos los Miembros de la OIT, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen el compromiso de respetar «de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios».

Como es lógico, a lo largo de su casi un siglo de existencia, muchos de los instrumentos jurídicos adoptados por esta organización ya no se corresponden con las necesidades actuales; para abordar este problema, la OIT ha adoptado convenios revisores que sustituyen a los convenios más antiguos y protocolos que les añaden nuevas disposiciones.

Finalmente, en cuanto al segundo grupo de normas internacionales de trabajo, ya se han aprobado 204 recomendaciones; la última -a la hora de redactar este in albis- ha sido la Recomendación sobre la transición de la economía informal a la economía formal [R204, de 12 de junio de 2015].

lunes, 5 de junio de 2017

El plebiscito de Cerro Chato

Esta pequeña localidad uruguaya creció alrededor de la estación de trenes que se construyó para dar servicio a la línea de ferrocarril que unía Montevideo (la capital del país) con Melo (ciudad situada casi en la frontera con Brasil). Como era un territorio limítrofe entre los departamentos de Treinta y Tres, Florida y Durazno, en un principio, las autoridades integraron el municipio cerrochateño en Treinta y Tres pero la población se mostró contraria a aquella decisión administrativa y, finalmente, el 31 de mayo de 1927, la Corte Electoral decretó la convocatoria de un plebiscito para que cualquier persona, sin distinción, que desee intervenir en el plebiscito deberá previamente inscribirse en el Registro que abrirá la Comisión Especial Plebiscitaria el 5 de junio, y lo cerrará el 28 de junio próximo; asimismo, se estipuló que los tres consejos departamentales afectados por la decisión podían designar delegados con el fin de controlar el acto plebiscitario que se celebró el 3 de julio de 1927, con una participación del 94% de los vecinos, resultando vencedora la opción de unirse a la causa de Durazno.


La singularidad de aquel inédito plebiscito radicó en el hecho de que, por primera vez en toda Sudámerica, las mujeres también pudieron ejercer su derecho al sufragio (aunque la primera que votó, paradojas de la vida, no fue una uruguaya sino Rita Ribera que era brasileña).

El Art. 9 de la Constitución de 1918 –plebiscitada el 25 de noviembre de 1917– había proclamado que Todo ciudadano es miembro de la soberanía de la Nación; como tal es elector y elegible en los casos y formas que se designarán; aunque el siguiente precepto (Art. 10) puntualizó que El reconocimiento del derecho de la mujer al voto activo y pasivo, en materia nacional o municipal, o en ambas a la vez, sólo podrá ser hecho por mayoría de dos tercios sobre el total de los miembros de cada una de las Cámaras.


NB: por tener un elemento de comparación que nos ayude a valorar el carácter pionero de aquella votación, en Europa, Suiza fue el último país del Viejo Continente que reconoció el derecho de sufragio femenino… el 7 de febrero de 1971.

viernes, 2 de junio de 2017

El ciberespacio en el derecho internacional

El escritor canado-estadounidense de ciencia-ficción William Gibson acuñó el término ciberespacio [apropiación directa del inglés cyberspace] en un relato breve llamado Burning Chrome que se publicó en el verano de 1982; pero el neologismo alcanzó su mayor difusión dos años más tarde, cuando el autor volvió a emplearlo en su novela El neuromante: (…) Un año allí y aún soñaba con el ciberespacio, la esperanza desvaneciéndose cada noche. Toda la cocaína que tomaba, tanto buscarse la vida, tanta chapuza en Night City, y aún veía la matriz durante el sueño: brillantes reticulados de lógica desplegándose sobre aquel incoloro vacío... Ahora el Ensanche era un largo y extraño camino a casa al otro lado del Pacífico, y él no era un operador, ni un vaquero del ciberespacio. Sólo un buscavidas más, tratando de arreglárselas. Pero los sueños acudieron en la noche japonesa como vudú en vivo, y lloraba por eso, lloraba en sueños, y despertaba solo en la oscuridad, aovillado en la cápsula de algún hotel de ataúdes, con las manos clavadas en el colchón de gomaespuma, tratando de alcanzar la consola que no estaba allí [GIBSON, W. Neuromante. Barcelona: Colección Kronos, p. 6]. Desde entonces, esta voz forma parte de nuestro vocabulario para referirnos al mundo real o artificial generado mediante la conexión a internet (según el Diccionario de Español Jurídico).

Desde el punto de vista del Derecho Internacional, la organización que le ha prestado una mayor atención al ciberespacio ha sido el Consejo de Europa. Ya en 1996, durante los trabajos preparatorios del que sería su Convenio nº 185 sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001 –que las autoridades de Estrasburgo califican como: el tratado internacional más eficaz sobre ciberdelincuencia y el imperio de la ley en el ciberespacio– esta organización paneuropea fue consciente de que: Al conectarse con los servicios de comunicaciones y de información, los usuarios crean una especie de espacio común, denominado "ciberespacio", que es utilizado con fines legítimos, pero que también puede ser objeto de un uso impropio. Estos "delitos cometidos en el ciberespacio" abarcan tanto actividades que atentan contra la integridad, la disponibilidad y la confidencialidad de los sistemas informáticos y las redes de telecomunicaciones como el uso de esas redes o sus servicios para cometer delitos tradicionales. El carácter transfronterizo de dichos delitos, por ej., cuando se cometen a través de Internet, está en conflicto con la territorialidad de las autoridades nacionales encargadas de imponer el cumplimiento de las leyes. (…) Por consiguiente, el derecho penal debe mantenerse al corriente de estos desarrollos tecnológicos que ofrecen oportunidades muy sofisticadas para hacer un mal uso de las facilidades del ciberespacio y perjudicar intereses legítimos.


Como consecuencia, el 4 de febrero de 1997, el Comité de Ministros del Consejo de Europa decidió establecer un Comité de Expertos en la Delincuencia del Ciberespacio, integrado por profesionales del mundo jurídico, policial e informático, para examinar los delitos cometidos en el ciberespacio, en particular los cometidos mediante el uso de las redes de telecomunicaciones, por ej., Internet, tales como las transacciones ilegales de fondos, las ofertas de servicios ilegales, las infracciones de la propiedad intelectual, así como también los delitos que atentan contra la dignidad humana y la protección de los menores.

Tras adoptar el mencionado Convenio nº 185, las normas más específicas que han sido aprobadas por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (PACE) han sido la Recomendación 2041 (2014) y –sobre todo– la Resolución 1986 (2014), ambas de 9 de abril de 2014, para mejorar la protección y la seguridad del usuario en el ciberespacio.

En esta última resolución, la PACE reconoció dos principios básicos:
  • por un lado, que como internet no tiene fronteras, el objetivo de los Estados ha de ser actuar en conjunto para crear un marco jurídico que se acuerde internacionalmente;
  • y, por otro, que los mismos derechos que tienen las personas “offline” también deben ser protegidos “online”

Por ese motivo, recomendó a sus 47 Estados miembros: garantizar una protección jurídica adecuada contra la interceptación, vigilancia, perfilado y almacenamiento de los datos de los usuarios; combatir con efectividad las conductas delictivas que se realizan on line; proteger los derechos de los usuarios cuando las empresas proveedoras de servicios en la nube deslocalizan sus servidores; adecuar el marco normativo de los juegos de azar por internet; y –entre otras disposiciones– los usuarios de servicios en línea tienen que disponer de un recurso efectivo ante una autoridad nacional contra la violación de sus derechos y poder resolver sus litigios extrajudicialmente acudiendo a mediadores que sean fácilmente accesibles.

En cuanto a la otra gran institución del Viejo Continente –la Unión Europea el Derecho Comunitario Europeo no cuenta con un acto jurídico que regule, ex profeso, el ciberespacio, pero este concepto está presente en más de un centenar de disposiciones; por poner dos ejemplos destacados, en la parte expositiva de la Directiva 2011/93/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, las autoridades de Bruselas se refieren al anonimato de los delincuentes en el ciberespacio; o, hablando de retos, la Parte III del Programa Marco de Investigación e Innovación (2014-2020) Horizonte 2020 [Reglamento (UE) 1291/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013] reconoció que: La Unión y sus ciudadanos, sus industrias y sus socios internacionales se enfrentan a una serie de amenazas a la seguridad tales como la delincuencia, el terrorismo, el tráfico ilegal y las emergencias a gran escala debidas a catástrofes naturales o provocadas por el hombre. Estas amenazas pueden cruzar fronteras e ir dirigidas tanto a objetivos físicos como al ciberespacio, con ataques procedentes de diversas fuentes.

Fuera de Europa, en el seno de las Naciones Unidas, la Dirección Ejecutiva del Comité contra el Terrorismo –creado por la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad, el 28 de septiembre de 2001– elaboró, en 2009, una Guía técnica sobre la aplicación de la mencionada resolución [*], en la que, simplemente, incluyó el ciberespacio entre los espacios vulnerables donde puede reclutarse a personas para fines terroristas. En la siguiente década, el discurso inaugural de John William Ashe [**] –que presidió la Asamblea General de las Naciones Unidas durante su 68º periodo de sesiones (2013-2014)– reconoció que tenía la intención de trabajar con los Estados Miembros para determinar la manera en que la Asamblea puede, y debería, abordar las nuevas cuestiones relativas al ciberespacio. Pero no se concretó en ningún instrumento legal.

De forma más indirecta, la Resolución de la Asamblea General A/RES/68/167, de 18 de diciembre de 2013, sobre el derecho a la privacidad en la era digital [The right to privacy in the digital age], exhortó a los Estados miembro de Naciones Unidas a respetar y proteger el derecho a la privacidad, incluso en el contexto de las comunicaciones digitales; adoptando medidas para poner fin a las violaciones de esos derechos y creen las condiciones necesarias para impedirlas; y examinando sus procedimientos, prácticas y legislación relativos a la vigilancia y la interceptación de las comunicaciones y la recopilación de datos personales, incluidas la vigilancia, interceptación y recopilación a gran escala, con miras a afianzar el derecho a la privacidad.

Por último, aunque suele hacerse mención de la Declaración de Independencia del Ciberespacio [A Declaration of the Independence of Cyberspace] de John Perry Barlow, formulada en Davos (Suiza) –la sede del famoso World Economic Forum– el 8 de febrero de 1996, se trata de un documento sin trascendencia jurídica a pesar de que logró una gran repercusión internacional.

PD: En cuanto a España, el ciberespacio apenas se cita expresamente en el ordenamiento jurídico español:
  1. El Art. 15 del Real Decreto 872/2014, de 10 de octubre, por el que se establece la organización básica de las Fuerzas Armadas, lo menciona al referirse a las funciones del Mando Conjunto de Ciberdefensa (…) responsable del planeamiento y la ejecución de las acciones relativas a la ciberdefensa en las redes y sistemas de información y telecomunicaciones del Ministerio de Defensa u otras que pudiera tener encomendadas, así como contribuir a la respuesta adecuada en el ciberespacio ante amenazas o agresiones que puedan afectar a la Defensa Nacional;
  2. Ese reglamento se desarrolló con la Orden DEF/166/2015, de 21 de enero, cuyo Art. 11.b) reiteró que el mencionado Mando ejerce la respuesta oportuna, legítima y proporcionada en el ciberespacio ante amenazas o agresiones que puedan afectar a la Defensa Nacional; y
  3. En el preámbulo de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, el legislador señaló que: (…) la realidad demuestra que los desafíos para la Seguridad Nacional que afectan a la sociedad revisten en ocasiones una elevada complejidad, que desborda las fronteras de categorías tradicionales como la defensa, la seguridad pública, la acción exterior y la inteligencia, así como de otras más recientemente incorporadas a la preocupación por la seguridad, como el medio ambiente, la energía, los transportes, el ciberespacio y la estabilidad económica.

miércoles, 31 de mayo de 2017

El Milagro de Campden y la regla del “no body, no murder” [sin cuerpo, no hay asesinato]

Si trazamos un triángulo entre las ciudades inglesas de Bristol, Mánchester y Oxford, la región de los Cotswolds está situada en el centro de ese polígono, a lo largo de casi 800 millas cuadradas [1.287 km²] que se extienden por los condados de Gloucestershire, Oxfordshire, Warwickshire, Wiltshire y Worcestershire; en un entorno idílico que se identifica con la quintaesencia del paisaje y los típicos pueblos de la Inglaterra rural. Uno de esos municipios es una pequeña localidad de origen sajón llamada Chipping Campden que, aunque se fundó en el siglo XI, pasó a la historia de la crónica negra de Gran Bretaña el jueves, 16 de agosto de 1660, cuando William Harrison desapareció sin dejar más allá de tres rastros ensangrantados, camino de la vecina Ebrington. Según el historiador local Pete Clifford [*] es el asesinato más desconcertante de todos los tiempos porque tres personas inocentes fueron ahorcadas por un crimen que nunca cometieron y que, en realidad, ni siquiera llegó a ocurrir y sus consecuencias legales perduraron tres siglos.

Desde el siglo XVII –gracias a la difusión que alcanzó esta historia por la obra True and Perfect Account, del magistrado Thomas Overbury, publicada en 1676 (a pesar de la coincidencia, este jurista no es el desdichado poeta homónimo, asesinado en aquella época con un enema)– se cuenta que Harrison era un anciano de unos 70 años, algo reservado pero muy conocido y respetado en Chipping Campden porque trabajaba como administrador de los bienes de Lady Juliana, vizcondesa de Campden; a pesar de ello, no se han conservado registros documentales sobre él y los pocos que se han hallado pueden referirse a otras personas, al tratarse de un nombre y un apellido muy comunes en aquella época.

Los hechos ocurrieron al mismo tiempo que se restauraba la monarquía en el trono de Londres, con Carlos II –tras finalizar la Guerra de los Tres Reinos que enfrentó durante quince años a Inglaterra, Irlanda y Escocia– y se lograba restablecer cierto orden en todo el país. En ese contexto de la postguerra civil, el administrador se había desplazado andando hasta la cercana Charringworth para cobrar el alquiler de las propiedades que pertenecían a la vizcondesa pero, cuando anocheció, no regresó a su domicilio. Su mujer, extrañada, envió a un criado, John Perry, para que saliera en su busca pero tampoco volvió aquella noche. Al amanecer del 17 de agosto, el hijo del desaparecido, Edward Harrison, se fue en busca de ambos, encontró al sirviente de su padre y recorrieron las poblaciones cercanas hasta que alguien les dijo que en el camino de Campden a Ebrington habían encontrado un sombrero, el cuello de la camisa y un peine, con restos de sangre, que identificaron como objetos que pertenecían al desaparecido.

Aunque se organizó una batida que recorrió todos los Cotswolds no se logró dar con el cuerpo de Harrison y la policía empezó a sospechar de que el propio Perry lo hubiera encontrado y asesinado para quedarse con la recaudación de las rentas. Al interrogarle, el criado explicó que estuvo toda la noche caminando de un pueblo a otro y que, al final, se había quedado dormido junto a un seto, despertando poco antes de encontrarse con Edward. Parte de su coartada se pudo contrastar con el testimonio de algunos vecinos que hablaron con él pero, aún así, el juez decidió prorrogar su detención una semana más y, el 24 de agosto, terminó confesando el crimen pero inculpando a su madre (Joan) –con fama de bruja– y a su hermano (Richard), como autor material de estrangular a Harrison con una cuerda; asimismo, John también relató que su hermano fue el ladrón que, un año antes, había robado 140 libras en casa de sus señores y que él mismo había fingido ser atracado por unos desconocidos para desviar la atención de su familiar.

Joan y Richard fueron detenidos e interrogados, declarándose inocentes de todos los cargos ante el juez, sir Christopher Turnor, pero al final terminaron confesando el robo –no así el crimen– y pidieron que se les aplicara la amnistía prevista por la Ley de Perdón y Olvido, de  febrero de 1652 [An Act of General Pardon and Oblivion] que indultaba a quienes hubieran cometido algún delito antes de que se reinstaurase la monarquía de Carlos II. Turnor no quiso juzgarlos por asesinato mientras no apareciera el cuerpo de la víctima y, como fue pasando el tiempo, no se encontró el cadáver y John Perry cambió su primera versión de los hechos, afirmando que acusó a sus familiares por mero despecho... en un segundo juicio, el nuevo juez instructor, sir Robert Hyde, los encontró culpables de ambos delitos (robo y asesinato), siendo condenados a morir en la horca en Broadway Hill (Gloucestershire), en la primavera de 1661, a pesar de que, con la soga al cuello, los tres continuaron negando su implicación en el crimen y afirmando que desconocían el paradero del señor Harrison que, finalmente, reaparecería un año después de la triple ejecución.

En 1662, el desaparecido administrador regresó a su pueblo, milagrosamente vivo, contando que aquella noche del verano de 1660 había sido secuestrado por tres caballeros que lo llevaron a Kent, donde lo encerraron en un barco y, seis días después, en plena travesía, fue trasladado a otro navío de unos piratas turcos que lo vendieron como esclavo a un médico de Esmirna, al que sirvió durante más de un año, hasta que viéndose enfermo su amo lo dejó marchar entregándole un cuenco de plata con el que pagó su pasaje a Lisboa y, desde allí, con ayuda de un inglés, pudo regresar a Dover, Londres y Chipping Campden... Las autoridades se creyeron aquella fantástica historia que contó el septuagenario pero ya era tarde para devolver la vida a los tres miembros, inocentes, de la familia Perry que habían sido ajusticiados el año anterior.

El temor a que se pudiera volver a cometer alguna injusticia similar motivó que el denominado “Milagro de Campden” [The Campden Wonder] tuviese una consecuencia práctica: la justicia penal inglesa empezó a aplicar la regla no escrita de que si no aparecía el cadáver de la víctima, no se podía acusar al presunto agresor de haber cometido un asesinato [lo que, sintéticamente, se expresó en el brocardo: no body, no murder]; un criterio que se empleó durante tres siglos, hasta que fue cayendo en desuso a mediados del siglo XX, cuando se produjo un nuevo crimen que volvió a conmocionar a todo el país: la desaparición de la niña Mona Tinsley, en 1937... pero esa ya es otra historia.

PD: y, en España, ¿se puede condenar a una persona por la muerte de otra si no se llega a encontrar su cuerpo?

lunes, 29 de mayo de 2017

El agravante de alevosía doméstica

Según la sentencia 4691/2012, de 20 de junio, del Tribunal Supremo [1], los hechos se produjeron como consecuencia de una discusión previa entre dos personas unidas por una relación sentimental que había durado aproximadamente 18 años: (…) un primer golpe deja inerme a la víctima y a disposición de su agresor [“(…) una vez dentro [d]el edificio se entabló una discusión entre ambos en el curso de la cual se produjeron empujones y un forcejeo, a continuación, cuando ya se encontraban en la entrada de la vivienda, el acusado, guiado por la intención de acabar con su vida, se dirigió a su pareja sentimental, provisto de un objeto contundente de forma alargada, con el que la golpeó en la cabeza, ocasionándole un corte profundo en la parte superior de la frente, la golpeó con tal fuerza que la derribó al suelo”]. Una vez que Daniela ya está en el suelo, se produce una segunda avalancha de golpes en los que el acusado aprovecha –éste es el vocablo empleado por la propia Audiencia [Provincial de Málaga]– la indefensión de su pareja para acometer de forma brutal a quien yace en el suelo, aturdida sin posibilidad de reacción, y contra la que se propinan patadas y pisotones [“(…) circunstancia que aprovechó para acometer contra la misma brutalmente, dándole fuertes patadas y pisotones en la cabeza y en los miembros superiores lo que le hizo perder el conocimiento"]. Esa pérdida de conocimiento es el preludio de una tercera sucesión encadenada de golpes –también brutales en la descripción del órgano sentenciador– hasta que el agresor constata que Daniela ya no se queja, lo que hace pensar a Fermín que ha conseguido su propósito de acabar con la vida [“(…) pese a lo cual el acusado continuó con su brutal agresión hasta que Daniela dejó de emitir sonido alguno y el acusado pensó que había conseguido su propósito"].

De acuerdo con los fundamentos de esta resolución judicial, (…) se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día. Se trata de un ataque que se desarrolla en la entrada de la vivienda que ambos ocupan y cuando vuelven a la casa compartida después de haber estado bebiendo en distintos establecimientos de ocio. El procesado golpea de forma inesperada a la víctima con un objeto contundente en la cabeza, provocando su caída fulminante y dejando paso a una doble secuencia de golpes que la propia Audiencia califica de "brutales".

Cinco años más tarde, una nueva resolución del Tribunal Supremo (la sentencia 448/2017, de 31 de enero) retomó el criterio de este subtipo agravado de asesinato cualificado por alevosía al afirmar que: Estamos en presencia, pues, no solamente de un ataque sorpresivo, sino lo que hemos denominado como "alevosía doméstica", que en palabras de la STS 527/2012, de 29 de junio [sic], se la ha designado como una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado (SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril) [2].

Desde 2012, el Tribunal Supremo ya ha dictado siete resoluciones en las que se ha referido, de forma expresa, a esta circunstancia agravante de la responsabilidad criminal; y, durante ese mismo periodo, otras 14 sentencias de diversos órganos judiciales también han empleado este factor de agravación al perpetrarse los hechos en la vivienda de la víctima, donde convivía con su agresor en fines de semana (…) en el espacio de privacidad en el que menos puede esperar alguien un ataque de ese tipo, lo que en ocasiones ha permitido hablar expresivamente, aunque sin afán de precisión dogmática, de "alevosía doméstica" (sentencia 1528/2015, de 18 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid) [3].

Ilustración: Tom Roberts | Celoso (1889). Jurisprudencia: [1] ECLI:ES:TS:2012:4691 [2] ECLI:ES:TS:2017:448 [3] ECLI:ES:TSJM:2015:1528

viernes, 26 de mayo de 2017

La polémica del caso Fontevecchia y D’Amico contra Argentina

Los hechos del presente caso –según estableció el fallo de la sentencia de fondo, reparaciones y costas dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), el 29 de noviembre de 2011se relacionan con dos publicaciones consignadas en una revista ["Noticias"] el 5 y 12 de noviembre de 1995, donde se vinculaba al entonces Presidente de Argentina, Carlos Menem, con la existencia de un presunto hijo no reconocido por él. Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico son periodistas que se desempeñaban como editores en dicha revista. El señor Menem demandó civilmente a la editorial de la revista así como a Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico. El objeto de dicha acción era obtener un resarcimiento económico por el alegado daño moral causado por la supuesta violación del derecho a la intimidad, consecuencia de las publicaciones de la revista. Adicionalmente, se solicitó la publicación íntegra de la sentencia a cargo de los demandados. En 1997 un juez de primera instancia en lo civil rechazó la demanda interpuesta por el señor Menem. La sentencia fue apelada y en 1998, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal revirtió la decisión y condenó a la editorial y a Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico a pagar la suma de $150.000,00. Los demandados interpusieron un recurso extraordinario federal. En el año 2001 la Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida aunque modificó el monto indemnizatorio, reduciéndolo a la suma de $60.000,00.


Una vez que se hizo firme aquel último pronunciamiento judicial (tras agotar los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos) y cumplida la reparación económica que se ordenaba, los periodistas decidieron someter el asunto al sistema interamericano de protección de derechos humanos al entender que Argentina había violado el Art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 [libertad de pensamiento y expresión], en relación con su Art. 1.1 [obligación de los Estados parte de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella].

La Corte josefina se declaró competente para conocer el presente caso, en los términos del Art. 62.3 del mencionado “Pacto de San José”, ya que Argentina es Estado Parte de la Convención desde el 5 de septiembre de 1984 y reconoció la competencia contenciosa del Tribunal en esa misma fecha; y, en 2011, falló a favor de los denunciantes porque no hubo una injerencia abusiva o arbitraria en la vida privada del señor Menem en los términos del Art. 11 de la Convención Americana y que, por el contrario, las publicaciones cuestionadas constituyeron un ejercicio legítimo del derecho a la libre expresión reconocido en el Art. 13 de dicho tratado. En consecuencia, la Corte Interamericana concluye que la medida de responsabilidad ulterior impuesta en el presente caso violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, reconocido en el Art. 13 de la Convención Americana, en relación con la obligación de respetar ese derecho, establecida en el Art. 1.1 del mismo instrumento.

La resolución del Tribunal de San José recordó que la profesión de periodista (…) implica precisamente el buscar, recibir y difundir información. El ejercicio del periodismo por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención (§46); asimismo, consideró que que las publicaciones realizadas por la revista Noticias respecto del funcionario público electivo de más alto rango del país trataban sobre asuntos de interés público, que los hechos al momento de ser difundidos se encontraban en el dominio público y que el presunto afectado con su conducta no había contribuido a resguardar la información cuya difusión luego objetó. Por ello, no hubo una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada del señor Menem (§71) [1].

El litigio concluyó ante la CIDH con una sentencia que dispuso tres medidas de reparación:
  1. Dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico así como todas sus consecuencias;
  2. Realizar las publicaciones de la sentencia y de su resumen oficial (…), y
  3. Entregar los montos establecidos (…) por concepto de “reintegro de las sumas efectivamente pagadas por cada una de las víctimas o, en su caso por la Editorial Perfil, con los intereses y actualizaciones que correspondan de acuerdo al derecho interno” y reintegro de costas y gastos.

Cinco años más tarde, tras reconocer que la Corte declaró responsable internacionalmente a la República Argentina (…) por la violación del derecho de libertad de pensamiento y expresión, en perjuicio de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, la CIDH dictó una nueva resolución, el 22 de noviembre de 2016, en el ejercicio de su función jurisdiccional de supervisar el cumplimiento de sus decisiones, recordando a las autoridades albicelestes que de conformidad con lo establecido en el Art. 68.1 de la Convención Americana, los Estados Partes (…) se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. Y aquí surgió la polémica en relación con la primera medida de reparación cuando la justicia argentina se planteó si la orden contenida en la parte resolutiva de la sentencia (…) en tanto dispone "dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico" en la causa "Menem" ha sido dictada dentro del marco de atribuciones previsto por la CADH y puede ser cumplida por esta Corte a la luz del ordenamiento constitucional nacional.


En esos términos se pronunció el considerando séptimo de la sentencia de 14 de febrero de 2017, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [2]. Aunque reconoció que se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este (Art. 68.1, CADH); a continuación, puntualizó que dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales. En efecto, es con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones de la Corte Interamericana.

En opinión del “Tribunal Supremo” argentino, la Corte Interamericana, al ordenar dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada, ha recurrido a un mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto por el texto convencional (§12). (…) En consecuencia, el tenor literal de la norma no contempla la posibilidad de que la Corte Interamericana disponga que se deje sin efecto una sentencia dictada en sede nacional (§13). (…) dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho público argentino (§16). Entre dichos principios inconmovibles se encuentra, sin duda alguna, el carácter de esta Corte como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial (…). Revocar la sentencia firme dictada por este Tribunal implica privarlo de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara transgresión a los Arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional (§17).

Por último, el considerando vigésimo concluyó afirmando que: En virtud de lo expuesto, no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. Lo dicho hasta aquí no implica negar carácter vinculante a las decisiones de la Corte Interamericana, sino tan solo entender que la obligatoriedad que surge del Art 68.1 debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal internacional.

La polémica resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina incluyó un voto particular del magistrado Juan Carlos Maqueda; de acuerdo con su criterio: las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pronunciadas en causas en las que el Estado argentino sea parte deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por ello, esta Corte, como uno de los poderes del Estado argentino y conforme lo previsto en el Art. 68.1 de la misma convención, debe cumplir y ejecutar el pronunciamiento del tribunal interamericano. En definitiva: Que el deber de cumplir la decisión adoptada por la Corte Interamericana responde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda), y de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de cumplir las obligaciones ya asumidas, so pena de verse comprometida la referida responsabilidad.
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