viernes, 28 de abril de 2017

¿Dónde se tipifica el delito de corrupción deportiva?

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, modificó el Código Penal español (aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre); entre otras novedades, como reconoció el propio legislador en su preámbulo: Se ha considerado conveniente tipificar penalmente las conductas más graves de corrupción en el deporte. En este sentido se castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que estas tengan carácter profesional. Como resultado, se añadió un nuevo precepto, el Art. 286 bis.4, que volvió a ser modificado por la posterior Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en el marco de la nueva rúbrica que recibió la Sección 4ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro IIl sobre los delitos de corrupción en los negocios.

A la hora de redactar esta entrada, su redacción establece que: Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva. A estos efectos, se considerará competición deportiva de especial relevancia económica, aquélla en la que la mayor parte de los participantes en la misma perciban cualquier tipo de retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad; y competición deportiva de especial relevancia deportiva, la que sea calificada en el calendario deportivo anual aprobado por la federación deportiva correspondiente como competición oficial de la máxima categoría de la modalidad, especialidad, o disciplina de que se trate. Esta conducta se castiga (Art. 286.bis.1 CP) con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

Aunque el Código Penal no se refiere, expresamente, al término “delito de corrupción deportiva”, esta es la denominación habitual que se emplea tanto en los medios de comunicación como en la escasa jurisprudencia que se ha pronunciado al respecto sobre el Art. 286 bis.4 CP [por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Navarra 20/2017, de 7 de marzo (ECLI:ES:APNA:2017:20A) se refirió a los hechos objeto de investigación en relación con el presunto delito de corrupción deportiva, que se sitúan en el ejercicio 2013/2014 (…)].

miércoles, 26 de abril de 2017

Los dobletes y tripletes del Contract Law

Hoy en día, el derecho contractual anglosajón [Contract Law] aún conserva numerosas expresiones que se caracterizan por su marcado carácter redundante; el mismo que se originó durante la conquista normanda de Inglaterra (s. XI), cuando al redactar un contrato se recurría a sinónimos procedentes del inglés, francés o latín para asegurarse de que las partes entendieran correctamente el significado del documento que iban a firmar. Estas frases hechas pueden estar compuestas o bien por dos palabras [able and willing; agree and acknowledge; all and every; breaking and entering; duties and responsibilities; fit and prope; goods and chatells; hold harmless; null and void; fair and equitable; terms and conditions; will and testament…] o bien por tres [cancel, annul and set aside; form, manner and method; full, true and correct; hold, possess and enjoy; give, devise and bequeath; laws, rules and regulations; nominate, constitute and appoint; right, title and interest; sell, assign and transfer…].

Son los llamados dobletes [doublets] y tripletes [triplets] que, según los expertos Ruth Gámez y Fernando Cuñado [1], se han consolidado a lo largo del tiempo por su uso continuado y sirven para remarcar ese carácter solemne y arcaico del lenguaje de los juristas. Están formados por dos (…) o tres (…) palabras que se repiten tradicionalmente en el mismo orden para reforzar una determinada idea (…). En la mayoría de los casos los términos que los componen no tienen distinto significado. Simplemente, forman un conjunto redundante. Los dobletes y tripletes son un caso típico de repetición léxica cuyo objetivo es evitar la ambigüedad, pero muchas veces, precisamente por redundantes, terminan provocando confusión (…). El uso de estos pleonasmos es una seña de identidad del inglés jurídico: se emplean palabras innecesarias con el único fin de añadir una mayor expresividad.

Para los contratantes que proceden de sistemas jurídicos distintos al angloamericano del common law, este rasgo característico puede dar lugar a traducciones que son erróneas; por ejemplo, las “cláusulas” de un contrato español se equiparan a “términos y condiciones” por una mala apropiación directa de “terms and conditions”. La mayoría de las veces –como recuerdan Gámez y Cuñado– los dos o tres términos que los forman quieren decir lo mismo. Como en el caso de “indemnify and hold harmless”, que significa simplemente “exonerar de responsabilidad”.

lunes, 24 de abril de 2017

¿La libertad de prescripción es absoluta?

Al regular los principios generales del ejercicio privado de las profesiones sanitarias, el Art. 40.3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, dispone que: (…) Los servicios sanitarios de titularidad privada estarán dotados de elementos de control que garanticen los niveles de calidad profesional y de evaluación establecidos en esta ley de acuerdo con los siguientes principios: a) Derecho a ejercer la actividad profesional adecuada a la titulación y categoría de cada profesional. b) Respeto a la autonomía técnica y científica de los profesionales sanitarios. c) Marco de contratación estable, motivación para una mayor eficiencia y estímulos para el rendimiento profesional. d) Participación en la gestión y organización del centro o unidad a la que pertenezca. e) Derecho y deber de formación continuada. f) Evaluación de la competencia profesional y de la calidad del servicio prestado. g) Garantizar la responsabilidad civil profesional bien a través de entidad aseguradora, bien a través de otras entidades financieras autorizadas a conceder avales o garantías. h) Libre competencia y transparencia del sistema de contratación. i) Libertad de prescripción, atendiendo a las exigencias del conocimiento científico y a la observancia de la ley.

En el ámbito de la sanidad pública, la definición de la libertad de prescripción se encuentra en el Art. 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: Los facultativos encargados de los servicios sanitarios de este Régimen General podrán prescribir libremente las fórmulas magistrales y las especialidades farmacéuticas reconocidas por la legislación sanitaria vigente que sean convenientes para la recuperación de la salud de sus pacientes. Pero, al tratarse de un Sistema Nacional de Salud que se sostiene con fondos públicos, cabe plantearse si ¿esa libertad de prescripción del médico es absoluta o se encuentra limitada por una previa decisión administrativa en torno a qué medicamentos son los financiables? ¿La restricción a esta libertad podría tener efectos perjudiciales en la salud de los pacientes y suponer un riesgo para un valor de indudable relevancia constitucional como es la protección de la salud?

En España, este debate se han planteado en diversas instancias judiciales; a continuación, se reseñan algunas de las resoluciones más interesantes que se han dictado al respecto:
  • Tribunal Constitucional: en sus autos 95/2011 y 96/2011, ambos de 21 de junio, falló que: (…) esa libertad de prescripción no es absoluta sino que, en el Sistema Nacional de Salud, en todo caso está limitada por una previa decisión administrativa en torno a los medicamentos financiables en su seno, debiendo, en un sistema sostenido con fondos públicos, ajustarse a las normas reguladoras de la concreta prestación de que se trate.
  • Tribunal Supremo: la jurisprudencia del Alto Tribunal se ha pronunciado en idéntico sentido; por ejemplo, la sentencia 8247/2003, de 18 de diciembre [1]: Siendo de recordar que el derecho a la libertad de prescripción y de dispensación, como todos, es un derecho que tiene sus limites al confluir con otros derechos y sobre todo con el de protección de la salud, y, por tanto los médicos y farmacéuticos han de ajustar su actuación a las exigencias que en materia sanitaria sean procedentes, y pueden (…) libremente prescribir y dispensar, aunque cumpliendo las exigencias y requisitos, que la Administración sanitaria en ejercicio de sus competencias haya adecuadamente dispuesto, ya por el formulario nacional (…) ya por una Orden puntual; o la sentencia 1432/2004, de 3 de marzo [2], donde se afirmó que: (…) es preciso no olvidar que la libertad de prescripción de medicamentos o efectos sanitarios con cargo a la Seguridad Social no es absoluta, sino que ha de ajustarse al uso racional que prescribe el Capítulo V de la Ley del Medicamento de 20 de diciembre de 1990 [vigente en aquel momento; hoy derogada por la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios] (…). De esta suerte, no cabe hablar de vulneración de los derechos de los pacientes o de los médicos cuando se establecen limitaciones razonables a la dispensación de fórmulas magistrales, medicamentos o accesorios. Y son razonables las limitaciones siempre que los suministrados con cargo a la Seguridad Social puedan cumplir satisfactoriamente con la finalidad a que están destinados.
  • Tribunales Superiores de Justicia: en el ámbito de las comunidades autónomas podemos citar la sentencia del TSJ de Madrid 3928/2015, de 24 de marzo [3]: a partir de lo expuesto se concluye, por tanto, que la libertad de prescripción que el artículo 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, reconoce a los facultativos, no es absoluto ni ilimitado sino relativo y restringido, debiendo enmarcarse en el ámbito de la protección de la salud (ex artículo 43 de la Constitución) y en todo caso en la normativa que en materia sanitaria dicte el ente con competencias para ello; lo que, de nuevo, nos reconduce a las disposiciones legales promulgadas por el Estado en materia de racionalización del gasto público y, en particular, del gasto farmacéutico asumido por el Sistema Nacional de Salud. Pero, es más. El propio Código de Deontología Médica, aprobado por la Asamblea General de la Organización Médica Colegial en fecha 9 de julio de 2011, al tiempo que consagra la libertad de prescripción en su artículo 23.1, vincula también al facultativo, dentro de sus deberes profesionales para con la comunidad, a procurar "la mayor eficacia de su trabajo y el rendimiento óptimo de los medios que la sociedad pone a su disposición". O el fallo del TSJ de Cataluña 12430/2003, de 4 de diciembre [4]: Sienta taxativamente el Art. 36 CE que la ley regulará el ejercicio de las profesiones tituladas, aserto que claramente manifiesta que la libertad de prescripción de medicamentos, no es omnimoda, sino que debe engarzarse con el contenido del Art. 43 CE en que, se reconoce el derecho a la protección de la salud, y que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública. Por tal razón fueron dictadas las Leyes 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la LO 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública y la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento que modifica parcialmente la ley 14/1986. Marco legal que en relación con el contenido del artículo 10 de la Ley 15/1990, de 9 julio, de ordenación sanitaria de Cataluña atribuyendo al Departamento de Sanidad y Seguridad Social competencias en la materia, hace decaer cualquier argumento sobre la libertad prescriptiva dada la necesaria intervención administrativa en este ámbito en aras a garantizar la salud. Sin que la fijación del preciso catálogo de productos no permitidos exija el rango normativo de ley, bastando el reglamentario como en otros ámbitos de la salud pública se regula.

Identificadores de la jurisprudencia citada: [1] ECLI: ES:TS:2003:8247. [2]: ECLI: ES:TS:2004:1432 [3] ECLI: ES:TSJM:2015:3928. [4] ECLI: ES:TSJCAT:2003:12430.

viernes, 21 de abril de 2017

Los beneficios fiscales de las confesiones religiosas en España

En la sentencia 207/2013, de 5 de diciembre, del Tribunal Constitucional español, nuestro órgano de garantías estableció que el derecho fundamental a la libertad religiosa consagrado en la Constitución (…) no sólo garantiza la libertad religiosa y de culto de los individuos y las comunidades (Art. 16.1) sino también (…), y sin perjuicio de la neutralidad religiosa del Estado ínsita en su aconfesionalidad, se impone un mandato dirigido a todos los poderes públicos para mantener relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones (Art. 16.3), que “exige de los poderes públicos una actitud positiva respecto del ejercicio colectivo de la libertad religiosa” (SSTC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 4; y 38/2007, de 15 de febrero, FJ 5), de cara a promover las condiciones para que esa libertad fundamental sea real y efectiva (Art. 9.2 CE), tanto en su vertiente interna e individual como en la externa y colectiva [el denominado agere licere]. En efecto, al amparo de esa previsión constitucional se dictó la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa (…), que vino a desarrollar (…) las condiciones básicas de su ejercicio (…) y la obligación del Estado de establecer acuerdos o convenios de cooperación, que se aprobarán por Ley de las Cortes Generales, con las iglesias, confesiones y comunidades religiosas inscritas en el correspondiente registro público que hayan alcanzado notorio arraigo en España (Art. 7.1), en los que se podrá acordar la aplicación de los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico para las entidades sin ánimo de lucro (Art. 7.2).

(…) Los anteriores beneficios fiscales, dentro de las relaciones de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas a las que alude el Art. 16.3 CE, en primer lugar, se configuran como una medida adoptada por el Estado al amparo de la competencia exclusiva prevista en el Art. 149.1.1 CE, que se justifica en la relevancia constitucional que tienen las confesiones religiosas (inscritas en el correspondiente registro público y con las que se hayan adoptado acuerdos de cooperación) para la consecución de los fines que la Constitución proclama y, en concreto, para la garantía del derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto, tanto en su vertiente individual como en la colectiva. No hay que olvidar que (…) el establecimiento de beneficios fiscales puede operar como una medida dirigida a la promoción de una determinada conducta o a la consecución de un determinado fin, una y otro, previstos en la Constitución. Con más motivo cuando se trata de medidas tendentes a asegurar una igualdad sustancial de los grupos religiosos en los que, de acuerdo con sus diferentes creencias, se integran los individuos, lo que se inserta, además, en las condiciones básicas de la igualdad de todos los ciudadanos en el ejercicio de los derechos constitucionales, que el Art. 149.1.1 atribuye al Estado como competencia exclusiva (…). Y en segundo lugar, se dirigen a promover, ex art. 9.2 CE, las condiciones necesarias para que la igualdad de los individuos y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas.


En ese contexto, en España hay cuatro confesiones que disfrutan de beneficios fiscales:
  1. Por un lado, los Arts. III, IV y V del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos económicos, firmado en la Ciudad del Vaticano el 3 de enero de 1979. A diferencia de los tres acuerdos que mencionaremos a continuación –que son leyes ordinarias– este concordato es un acuerdo internacional. Los tres preceptos establecieron que la Santa Sede, la Conferencia Episcopal, las diócesis, las parroquias y otras circunscripciones territoriales, las Órdenes y Congregaciones religiosas y los Institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas tendrán derecho a las siguientes exenciones, por ejemplo, en los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y Transmisiones Patrimoniales siempre que los bienes o derechos adquiridos se destinen al culto, a la sustentación del clero, al sagrado apostolado y al ejercicio de la caridad.
  2. Por otro, los Arts. 11 de las leyes 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprobó el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España; 25/1992, de 10 de noviembre (Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España); y 26/1992, de 10 de noviembre (Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España) disponen que las tres confesiones religiosas están exentas, por ejemplo, del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que correspondan a sus lugares de culto, del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siempre que los respectivos bienes o derechos adquiridos se destinen al culto o al ejercicio de la caridad.

miércoles, 19 de abril de 2017

El precedente de las teorías del entorno físico: la regulación de los faroles, los serenos y los porteros

A lo largo del siglo XX, las teorías del medio o del entorno físico fueron un conjunto muy heterogéneo de doctrinas que se formularon sobre la base de que ciertos lugares ofrecen un atractivo especial para los delincuentes. Uno de sus principales representantes fue el arquitecto Oscar Newman (1935-2004) que trató de prevenir la comisión de delitos mediante un adecuado diseño arquitectónico y urbanístico que dificultara al máximo la actuación de los criminales, incrementando los riesgos para disuadirlos mediante la creación de “espacios defendibles”, con medidas tan elementales como, por ejemplo, mejorar la iluminación. Su propuesta era sencilla: si un garaje, un pasillo o una zona de paso están convenientemente iluminadas, un ladrón buscará un edificio donde falte la luz para cometer allí el robo amparándose en la oscuridad.

Aunque parezca sorprendente, ese mismo argumento ya se empleó en España, a mediados del siglo XIX, en la exposición de motivos del Real Decreto sobre el servicio del alumbrado público y serenos de muchas capitales de provincia donde no está establecido; disposición que se publicó en el nº 217 de la Gaceta de Madrid –antecedente histórico del actual Boletín Oficial del Estado (BOE)– de 19 de septiembre de 1834.

Durante la regencia de María Cristina, este reglamento decimonónico justificó el establecimiento tanto de los faroles de aceite para alumbrar las calles, por lo menos seis horas en los meses de octubre a marzo, y cuatro los restantes del año; como de los serenos, que principiarán su servicio á las diez de la noche y no se retirarán hasta el amanecer, de la siguiente manera: Persuadido de que el establecimiento del alumbrado y serenos en los pueblos, al mismo tiempo que contribuye en gran manera á la comodidad y seguridad de sus habitantes, evita la perpetración de varios delitos que no llegarían á cometerse si la soledad y las sombras de la noche no asegurasen la iınpunidad de sus autores; considerando además que si bien es generalmente conocida la utilidad de esta y otras medidas de policía urbana, sufre no obstante en su ejecución largas, y aun interminables dilaciones, si se abandona á la voluntad de los habitantes ó de las autoridades locales (…).

René Magritte | Serie de cuadros El imperio de la luz (1953-1954)

Además de la iluminación, Newman también consideró que el diseño urbanístico favorecía la comisión de delitos porque es fácil que cualquier persona pueda acceder al interior de un edificio aunque no viva en ese bloque. Esta propuesta también tuvo su precedente remoto en el ordenamiento jurídico español; en concreto, durante el reinado de Alfonso XIII, un Real Decreto de 24 de febrero de 1908 dispuso que: en todas las casas dedicadas á vecindad haya necesariamente un portero encargado de la vigilancia de la escalera y de impedir la comisión de delitos contra la propiedad y las personas habitantes de la finca. De nuevo, su exposición de motivos previó las modernas teorías del entorno físico al regular que: Se ha comprobado por recientes y tristes sucesos, que constituye un verdadero peligro para el vecindario de las grandes poblaciones la falta de vigilancia en las casas habitadas por varias familias. Aunque en la capital del Reino apenas se encontrará casa de vecindad sin portería, es lo cierto que en otras ciudades no existe tan previsora costumbre, dando lugar á que encuentren en los portales y escaleras faltos da toda vigilancia asilo fácil los más execrables y peligrosos crímenes; y con el fin de evitarlos en lo posible, ha decidido el Gobierno de S. M, dictar reglas aplicables, desde luego á Madrid y Barcelona, y después á otras poblaciones, para la vigilancia de las expresadas casas.

A continuación, el Art. 1 decretó que: En todas las casas dedicadas á vecindad habrá necesariamente un portero encargado de la vigilancia de la escalera y de impedir la comisión de delitos contra la propiedad y las personas de los habitantes de la finca. Los porteros serán libremente designados por los propietarios; pero en lo sucesivo, los nombramientos deberán recaer necesariamente en personas de buena conducta, que carezcan de antecedentes penales y que no hayan sufrido corrección por faltas contra la propiedad, ni sean reincidentes en faltas contra las personas ó el orden público. Tampoco podrán recaer los nombramientos en mujeres, si bien los hijos de viudas y los sobrinos carnales de éstas, que vivieren en su compañía, podrán obtenerlos en representación de ellas, acreditando ser mayores de diez y ocho años.

lunes, 17 de abril de 2017

El Proceso de Kimberley y los diamantes de zonas en conflicto

En 1992, tras la ruptura de unos acuerdos de paz con el gobierno angoleño, [el líder rebelde Jonas] Savimbi envió a sus efectivos de UNITA [Unión Nacional para la Independencia Total de Angola] a apoderarse del valle del Cuango, en el norte del país, rico en diamantes. A lo largo de los siete años siguientes, gracias al esfuerzo de 100.000 mineros que trabajaban en condiciones casi de esclavos, extrajo 4.000 millones de dólares en piedras preciosas. Las consecuencias del acceso de Savimbi al dinero de los diamantes son hoy una evidencia flagrante [1]. Y todo esto ocurría a pesar de las sanciones impuestas por Naciones Unidas. Como reacción, los gobiernos sudafricanos productores de diamantes decidieron reunirse en Kimberley, Sudáfrica, en mayo de 2000 para abordar este problema [2].

De este modo surgió el llamado Proceso de Kimberley [Kimberley Process]. A finales de aquel mismo año, la resolución A/RES/55/56, de 1 de diciembre de 2000, de la Asamblea General de las Naciones Unidas –titulada: El papel de los diamantes en el fomento de los conflictos: romper el vínculo entre el comercio ilícito de diamantes en bruto y los conflictos armados, a fin de contribuir a la prevención y la solución de los conflictos– “acogió” con satisfacción la iniciativa de los países africanos productores de diamantes de emprender un proceso de consultas abiertas con los gobiernos, la industria y la sociedad civil, denominado Proceso de Kimberley, para ocuparse de esta cuestión.

Como resultado de las negociaciones establecidas entre diversos gobiernos, industrias (como el Consejo Mundial del Diamante) y algunas organizaciones sociales (en especial, el Partnership Africa Canada), en noviembre de 2002 se creó el Sistema Internacional de Certificación del Proceso de Kimberley [Kimberley Process Certification Scheme (KPCS)]. Su finalidad es la de impedir que el comercio ilegal de diamantes en bruto, llevado a cabo por movimientos rebeldes en algunos países africanos, sirva para financiar la adquisición de armas para dichos movimientos, minando al mismo tiempo los ingresos legítimos de los países productores de diamantes. Este Sistema Internacional de Certificación consiste básicamente en un certificado a prueba de falsificaciones, expedido y validado por las autoridades competentes de un país participante en el Proceso, en el que se califica la conformidad de una remesa de diamantes en bruto con las exigencias del sistema, y en una serie de comprobaciones y controles en los países exportadores e importadores participantes [3].

De modo que los 81 Estados representados (incluyendo a los 28 de la Unión Europea) no pueden importar diamantes en bruto a menos que éstos vayan acompañados de un certificado validado por una autoridad competente de otro Estado participante y que haya sido transportado en un contenedor sellado e inviolable. Por ejemplo, en 2014 se levantó el embargo a la exportación de diamantes procedentes de Costa de Marfil, cuando este país respetó las reglas y procedimientos del Proceso de Kimberley, hasta ese momento, el Gobierno marfileño no pudo comercializar sus diamantes con ningún país que formara parte del KPCS.


Hoy en día, aunque el proceso ideado en aquella ciudad sudafricana se ha consolidado como el sistema internacional de certificación para los diamantes en bruto [4], el órgano plenario de la ONU aún reconoce que el flujo ilegal de los “diamantes conflictivos” [conflict diamonds] –también llamados “diamantes de sangre” [blood diamonds]– sigue siendo motivo de profunda preocupación a nivel internacional y puede estar directamente vinculado con los conflictos armados, las actividades de movimientos rebeldes para debilitar o derrocar a gobiernos legítimos y el tráfico ilícito y la proliferación de armamentos, en especial de armas pequeñas y armas ligeras (…) con consecuencias devastadoras para la paz y la seguridad de los habitantes de los países afectados, al perpetrarse violaciones sistemáticas y manifiestas de los derechos humanos [5].

Un buen ejemplo de estas atrocidades fueron los crímenes de guerra que cometió el expresidente de Liberia, Charles Taylor, juzgado por la Sala II del Tribunal Especial de Sierra Leona que, el 26 de abril de 2012 lo declaró culpable, entre otros delitos (terrorismo, asesinato, violaciones, mutilaciones, esclavitud sexual, etc.), por financiar a los rebeldes durante una década, adquiriendo armas y municiones que financiaba gracias a la venta ilegal de los diamantes extraídos de las minas por menores reclutados como niños soldados. Durante el proceso judicial tuvo que testificar la supermodelo Naomi Campbell por recibir alguna de esas joyas.

Citas: [1] COCKBURN, A. "Diamantes. Su verdadera historia". En National Geographic España, vol. 10, nº 3, marzo 2002, pp. 22-28. [2] PALACIÁN DE INZA, B. Los diamantes de conflicto: el Proceso de Kimberley. Documento de análisis del IEEE 01/2011. [3] Preámbulo de la Orden EHA/1646/2005, de 31 de mayo. [4] Reglamento (CE) nº 2368/2002 del Consejo, de 20 de diciembre. [5] A/RES/71/217, de 2 de febrero de 2017.

viernes, 14 de abril de 2017

¿Cómo se ejecutan las sentencias de Estrasburgo en España?

El Art. 46 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales [Roma, 1950] reguló la fuerza obligatoria y ejecución de las sentencias distadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al disponer que: 1. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes. 2. La sentencia definitiva del Tribunal se transmitirá al Comité de Ministros, que velará por su ejecución. España -como recuerda nuestro Ministerio de Justicia- asumió la competencia del Tribunal [de Estrasburgo] como consecuencia de la ratificación del Convenio, en virtud de instrumento de fecha 4 de octubre de 1979.

Tres décadas y media más tarde, en 2015, dos normas españolas establecieron el cauce legal para cumplir las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que declaren la vulneración de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y en sus Protocolos, estableciéndose que serán motivo suficiente para la interposición del recurso de revisión exclusivamente de la sentencia firme recaída en el proceso «a quo». Con ello se incrementa, sin lugar a dudas, la seguridad jurídica en un sector tan sensible como el de la protección de los derechos fundamentales, fundamento del orden político y de la paz social, como proclama el artículo 10.1 de nuestra Constitución. Así lo estableció el preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que modificó la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).

En concreto, se añadió un nuevo Art. 5.bis LOPJ: Se podrá interponer recurso de revisión ante el Tribunal Supremo contra una resolución judicial firme, con arreglo a las normas procesales de cada orden jurisdiccional, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión. A continuación, para desarrollar su previsión de arreglar las normas procesales de cada orden jurisdiccional, las disposiciones finales de la Ley Orgánica 7/2015 modificaron las redacciones de los Arts. 328 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar; 102.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y 510.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para poder interponer el recurso de revisión, respectivamente, en el ámbito de las jurisdicciones castrense, contenciosa y civil.

Dos meses más tarde se aprobó la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Su preámbulo fue muy esclarecedor: (…) la necesidad de establecer en el ordenamiento español un cauce legal de cumplimiento de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hasta ahora sin otra cobertura que la interpretación jurisprudencial, impone la reforma de los motivos del recurso de revisión, en el marco de la mejora técnica de los diversos supuestos y con inclusión también de la posibilidad de impugnación de sentencias penales que puedan resultar contradictorias con la dictada posteriormente en otro orden jurisdiccional acerca de una cuestión prejudicial no devolutiva. Esta norma modificó el Art. 954.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Se podrá solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución fue dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión. En este supuesto, la revisión sólo podrá ser solicitada por quien, estando legitimado para interponer este recurso, hubiera sido demandante ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La solicitud deberá formularse en el plazo de un año desde que adquiera firmeza la sentencia del referido Tribunal.

Como ha reconocido la profesora Montesinos: (…) hemos tardado más de treinta años en disponer de un mecanismo procesal que incorpore, como motivo expreso de reapertura de procedimientos internos, la concurrencia de una sentencia condenatoria con origen en Estrasburgo [MONTESINOS PADILLA, C. “El recurso de revisión como cauce de ejecución de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo: pasado, presente y Futuro”. En: Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, nº 10, 2016, p. 98].

PD: con este nuevo marco normativo, los fundamentos jurídicos de la sentencia 477/2000, de 27 de enero, del Tribunal Supremo [ECLI:ES:TS:2000:477] resultan ahora anacrónicos cuando apenas han transcurrido quince años: Ante la pretensión de la parte recurrente de revisar las sentencias dictadas por el Tribunal Militar Central el 25 de mayo de 1994 (...) para así dar cumplimiento a la Sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 1998, que declaró haberse vulnerado con aquellas resoluciones judiciales el artículo 6.1 del Convenio (...), la primera pregunta y cuestión que hemos de plantearnos es si la vía procesal elegida por el recurrente, del recurso de revisión, es la adecuada para el fin pretendido de hacer efectivas las obligaciones derivadas del cumplimiento de la referida sentencia del citado Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH). En aquel momento, el Alto Tribunal español desestimó las pretensiones del recurrente, por ser inviable la vía revisional elegida.

miércoles, 12 de abril de 2017

El marco jurídico de los combatientes terroristas extranjeros (CTE)

La OPIC [Organización Internacional de Policía Criminal; más conocida por su acrónimo anglosajón: INTERPOL] fue uno de los primeros organismos del mundo que se preocupó por la amenaza que suponen los denominados combatientes terroristas extranjeros (CTE) o combatientes transnacionales que se desplazan a zonas de conflicto de Próximo Oriente para adquirir experiencia en el combate y recibir formación [1]. Por ese motivo, en abril de 2013 elaboró un pionero programa específico [Foreign Terrorist Fighters Programme], tres meses más tarde estableció un proyecto enmarcado dentro de su Centro de Fusión para la Lucha Antiterrorista [Counter-Terrorism Fusion Centre (CTF)] y a comienzos de ese mismo mes de julio, celebró una reunión en su sede de Lyón (Francia) a la que asistieron 25 agentes expertos en la lucha contra el terrorismo procedentes de trece países [Alemania, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bélgica, España, Estados Unidos, Italia, Malasia, Países Bajos, Suecia, Suiza y Turquía], quienes intercambiaron información sobre casos en vías de investigación o recientemente archivados, evaluación de riesgos, perfil de los sospechosos, redes de reclutamiento y rutas de tránsito, así como sobre el proceso de radicalización y de instigación.

Tras la INTERPOL, el testigo lo recogió el Foro Mundial contra el Terrorismo [Global Counterterrorism Forum (GCTF)] que 29 Estados, más la Unión Europea, crearon en Nueva York el 22 de septiembre de 2011. El GCTF se autodefine como una plataforma informal, apolítica y multilateral que fortalece la arquitectura internacional en la lucha contra el terrorismo del siglo XXI [2]. En el marco de la Inicitiva CTE, el 23 de septiembre de 2014, el Foro adoptó el Memorando de la Haya-Marrakech sobre buenas prácticas para responder más eficazmente al fenómeno CTE. Su nombre se debe, como señala este documento en su introducción, a que en septiembre de 2013 Marruecos y los Países Bajos emprendieron una iniciativa bajo los auspicios del FGCT para tratar el fenómeno de los CTE. Su objeto es reunir a profesionales y actores políticos de una serie de países y de una amplia diversidad de disciplinas para intercambiar enseñanzas, buenas prácticas y dificultades surgidas de la respuesta a esta amenaza en sus diferentes manifestaciones. El fin de este memorando no vinculante era informar y orientar a los Gobiernos para adoptar políticas, programas y planteamientos para hacer frente a este fenómeno mediante diecinueve buenas prácticas encuadradas en cuatro grandes apartados: 1) Radicalización conducente al extremismo violento; 2) Reclutamiento y facilitación; 3) Viajes y combate; y 4) Retorno y reintegración. El Foro animó a todos los Estados a analizar estas prácticas, aunque se subraya que su implantación debe atenerse al Derecho internacional aplicable, así como a las leyes y reglamentos nacionales, teniendo siempre en cuenta las diferentes historias, culturas y ordenamientos jurídicos nacionales. Un último aspecto destacable es que dio una primera definición de los CTE: individuos que viajan al extranjero a un Estado distinto del suyo de residencia o nacionalidad para emprender, planificar, preparar, desarrollar o apoyar de cualquier otro modo actividades terroristas o para adiestrar o recibir adiestramiento para su realización (adiestramiento terrorista).


La trascendencia de estos dos precedentes –más políticos que jurídicos– quedó de manifiesto en la parte expositiva de la Resolución 2178 (2014) de 24 de septiembre, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en la que este órgano de la ONU “hizo notar” la labor realizada por el Foro Mundial contra el Terrorismo, en particular que recientemente haya aprobado un conjunto amplio de buenas prácticas para enfrentar el fenómeno de los combatientes terroristas extranjeros; y “observó con aprecio” los esfuerzos desplegados por INTERPOL para hacer frente a la amenaza que plantean los combatientes terroristas extranjeros, incluidos el intercambio de información con los organismos encargados de hacer cumplir la ley de todo el mundo. La propia ONU [3] reconoció que la aprobación de la resolución 2178 (2014) del Consejo de Seguridad, en la sesión de alto nivel del Consejo de Seguridad, presidida por el Presidente de los Estados Unidos de América, Barack Obama en septiembre de 2014, situó la cuestión de los combatientes terroristas extranjeros en un lugar prioritario de la agenda internacional. Con esta resolución, la comunidad internacional destacó la urgente necesidad de que se adopten plenamente y de inmediato medidas relativas a los combatientes terroristas extranjeros y, en particular, los asociados con el Estado Islámico, el Frente Al-Nusra y otros grupos afiliados a Al-Qaida. Reconoció que también se deben abordar de manera integral los factores subyacentes, lo que incluye prevenir la radicalización, frenar el reclutamiento de combatientes terroristas extranjeros, dificultar los viajes de combatientes terroristas extranjeros y obstaculizar el apoyo financiero que reciben. La resolución se aprobó de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, lo que implica que es jurídicamente vinculante para los 193 Estados Miembros.

Entre las consideraciones de su preámbulo, la resolución definió a los combatientes terroristas extranjeros como las personas que viajan a un Estado distinto de su Estado de residencia o nacionalidad con el propósito de cometer, planificar o preparar actos terroristas o participar en ellos, o de proporcionar o recibir adiestramiento con fines de terrorismo, incluso en relación con conflictos armados. Para hacer frente a esta amenaza, el Consejo de Seguridad consideró necesario abordar de manera integral los factores subyacentes, lo que incluye prevenir la radicalización que conduce al terrorismo, frenar el reclutamiento, dificultar los viajes de combatientes terroristas extranjeros, obstaculizar el apoyo financiero a los combatientes terroristas extranjeros, contrarrestar el extremismo violento, que puede conducir al terrorismo, combatir la incitación a cometer actos de terrorismo motivados por el extremismo o la intolerancia, promover la tolerancia política y religiosa, el desarrollo económico yla cohesión social y la inclusividad, poner fin y dar solución a los conflictos armados, y facilitar la reintegración y rehabilitación. Y todo ello, como señaló a continuación en la parte dispositiva, exigiendo a los CTE que depongan las armas, pongan fin a todos los actos terroristas y dejen de participar en los conflictos armados; y reafirmando la obligación de que los Estados miembro de la ONU actúen de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional de los refugiados y el derecho internacional humanitario.

Ese mismo año, el antiguo relator especial Martin Scheinin criticó que esta resolución impuso obligaciones normativas a los Estados miembros de Naciones Unidas sin que le precediera ningún tratado aprobado por la Asamblea General de la ONU.

Tras la adopción de aquella resolución, por unanimidad de los quince miembros del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el 19 de mayo de 2015, el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó su tratado nº 217; un Protocolo adicional a su Convenio para la Prevención del Terrorismo [Additional Protocol to the Council of Europe Convention on the Prevention of Terrorism] con el objeto de facilitar la aplicación de la Resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas 2178 (2014) sobre los combatientes terroristas extranjeros y, en particular, tipificar como delitos determinados actos definidos en la disposición operativa 6 de dicha Resolución. Este protocolo se firmó en Riga (Estonia), el 22 de octubre de 2015 y entrará en vigor el 1 de julio de 2017. En el parágrafo 48 de su informe explicativo [Explanatory Report], la organización paneuropea especificó los dos requisitos básicos que deben cumplirse para no incriminar a cualquier persona ni vulnerar su derecho fundamental a la libertad de circulación. Se precisa, en primer lugar, que el objetivo real de su viaje sea cometer o participar en la comisión de acciones terroristas o recibir o proporcionar adiestramiento terrorista en otro Estado distinto al de su nacionalidad o residencia; y, en segundo lugar, que debe llevar a cabo su delito de forma ilegal e intencionada.

Al mismo tiempo, la Unión Europea adoptó la Decisión (UE) 2015/1914 del Consejo, de 18 de septiembre de 2015, relativa a la firma, en nombre de la Unión Europea, del mencionado Protocolo adicional del Convenio del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo. En opinión de las autoridades de Bruselas: Una comprensión común de los delitos relacionados con los combatientes terroristas extranjeros y los delitos de naturaleza preparatoria que tengan el potencial de conducir a la comisión de delitos de terrorismo, contribuiría a aumentar la eficacia de los instrumentos de la justicia penal y la cooperación a nivel internacional y de la Unión.

Por último, en el ámbito español, la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo, modificó el Código Penal [Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre] en materia de delitos de terrorismo, con el fin de que el rigor de la respuesta penal frente a crímenes tan graves contemple, además de las modalidades de terrorismo ya conocidas, las que proceden de las nuevas amenazas. En este sentido, el preámbulo de esta disposición afirmó que el artículo 575 tipifica el adoctrinamiento y el adiestramiento militar o de combate o en el manejo de toda clase de armas y explosivos, incluyendo expresamente el adoctrinamiento y adiestramiento pasivo, con especial mención al que se realiza a través de internet o de servicios de comunicación accesibles al público, que exige, para ser considerado delito, una nota de habitualidad y un elemento finalista que no es otro que estar dirigido a incorporarse a una organización terrorista, colaborar con ella o perseguir sus fines. También se tipifica en este precepto el fenómeno de los combatientes terroristas extranjeros, esto es, quienes para integrarse o colaborar con una organización terrorista o para cometer un delito de terrorismo se desplacen al extranjero. De este modo, la nueva redacción del Art. 575.3 CP ha tipificado que la misma pena [de prisión de dos a cinco años] se impondrá a quien, para ese mismo fin, o para colaborar con una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo, se traslade o establezca en un territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista.

PD jurisprudencia: aunque todo ese conjunto de estrategias políticas y disposiciones normativas no tiene más allá de un lustro, ya contamos incluso con algunas resoluciones judiciales interesantes; por ejemplo, la sentencia de 31 de enero de 2017 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [asunto C 573/14 (ECLI:EU:C:2017:71)]. En este caso, la Corte de Luxemburgo resolvió la petición de una decisión prejudicial en el marco de un litigio entre el Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides (autoridad administrativa belga competente para los refugiados y apátridas) y Mostafa Lounani, nacional marroquí, en relación con la aplicación a este último del motivo de exclusión del estatuto de refugiado como consecuencia de la comisión de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas. El tribunal europeo se refiere a la resolución 2178 (2014) del Consejo de Seguridad de la ONU para fallar que (...) la aplicación de la exclusión del estatuto de refugiado prevista en el artículo 12, apartado 2, letra c), de la Directiva 2004/83 no puede limitarse a quienes hayan cometido efectivamente actos de terrorismo, sino que puede extenderse también a quienes realicen actividades de reclutamiento, organización, transporte o equipamiento de las personas que viajan a un Estado distinto de sus Estados de residencia o nacionalidad para cometer, planificar o preparar actos terroristas (es decir, un combatiente terrorista extranjero).

En España, la Audiencia Nacional ya menciona este fenómeno de los combatientes terroristas desplazados que deciden unirse a las filas de las organizaciones terroristas internacionales o de sus filiales en alguno de los escenarios de conflicto bélico en cuatro resoluciones; la última, a la hora de subir esta entrada, su sentencia de 28 de febrero de 2017 [ECLI: ES:AN:2017:331].

lunes, 10 de abril de 2017

¿En qué consiste el reconocimiento de complacencia?

Un sencillo ejemplo real nos ayudará a comprenderlo: una mujer –que en 2003 había dado a luz a una niña, sin que quedara legalmente determinada su paternidad– contrae matrimonio, cuatro años más tarde, con un hombre que no era el padre biológico de su hija. En 2009, el marido, con el expreso consentimiento de su esposa, otorgó un acta ante el Juez encargado del Registro Civil reconociendo a la pequeña como hija suya, sabiendo que no lo era en realidad; pero, aproximadamente un año después del referido reconocimiento, cesó la convivencia conyugal entre la pareja, la mujer salió con su hija del domicilio familiar e inició el procedimiento de divorcio; como consecuencia, el 29 de marzo de 2012 el hombre presentó una demanda para iniciar lo que él mismo calificó como «impugnación de reconocimiento de filiación» de la menor. Con esos antecedentes de hecho, la sentencia 3192/2016, de 15 de julio, del Tribunal Supremo [ECLI:ES:TS:2016:3192] ha fijado la doctrina jurisprudencial española sobre el reconocimiento de complacencia.

La profesora Romero Coloma lo define como un acto unilateral que consiste en una declaración única y no recepticia del reconocedor, que no precisa de aceptación (…) Se trata de un acto jurídico por el que una persona manifiesta su voluntad o realiza un comportamiento indubitado, en el sentido de admitir la paternidad, o maternidad, de un hijo, o afirmarse como padre, o madre, del mismo [1]. Para la mencionada sentencia: Caben ciertamente reconocimientos de complacencia de la maternidad; pero en lo que sigue contemplaremos sólo los referidos a la paternidad, puesto que es este el caso de autos y, con mucho, el más frecuente en la práctica; y también en beneficio de la claridad del análisis, habida cuenta de la complejidad jurídica de la materia.

Según el Tribunal Supremo: La filiación paterna que determinan legalmente los reconocimientos de complacencia que contemplamos puede ser no matrimonial (Art. 120.1 º y 2º del Código Civil) o matrimonial: Art. 138 CC, primera frase, en relación con los Arts. 117 (reconocimiento expreso o tácito del marido), 118 (reconocimiento implícito en el consentimiento del marido) y 119 CC; respecto a éste último, asumiendo que no requiere que el reconocedor sea el padre biológico del reconocido. Lo que caracteriza a los reconocimientos de que se trata es que el autor del reconocimiento, sabiendo o teniendo la convicción de que no es el padre biológico del reconocido, declara su voluntad de reconocerlo con el propósito práctico de tenerlo por hijo biológico suyo: con la finalidad jurídica de constituir entre ambos una relación jurídica de filiación paterna como la que es propia de la paternidad por naturaleza. Eso diferencia radicalmente los reconocimientos de complacencia de los denominados reconocimientos «de conveniencia»: con la finalidad de crear una mera apariencia de que existe dicha relación de filiación, en orden a conseguir la consecuencia jurídica favorable de una norma (sobre nacionalidad, permisos de residencia, beneficios sociales, etc.) cuyo supuesto de hecho la requiere.

Tras analizar las principales cuestiones jurídicas que plantean los reconocimientos de complacencia de la paternidad, el Alto Tribunal considera que (…) Privar al autor del reconocimiento de complacencia de la acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido carece de base legal en las normas sobre filiación (…) el reconocimiento es irrevocable; pero eso significa que el reconocedor no puede hacerlo ineficaz mediante una declaración de retractación.

Finalmente, el pleno de la sala de lo civil fijó la siguiente doctrina: En caso de que el autor del reconocimiento de complacencia y la madre del reconocido hayan contraído matrimonio con posterioridad al nacimiento de éste, la acción de impugnación de la paternidad que dicho reconocedor podrá ejercitar será la regulada en el Art. 136 CC, durante el plazo de caducidad de un año que el mismo artículo establece. También será esa la acción, cuando el reconocimiento se haya realizado con anterioridad a la celebración del referido matrimonio; y a no ser que hubiera caducado antes la acción que regula el Art. 140.II CC, en cuyo caso, el reconocedor no podrá ejercitar la acción del artículo 136 CC: el matrimonio no abrirá un nuevo plazo de un año a tal efecto. Los magistrados reconocieron que La solución de que, aun siendo reconocedores de complacencia, puedan tener esa posibilidad abierta durante los breves plazos de caducidad establecidos con carácter general en los Arts. 136 y 140.II CC, nos parece una solución moderada, que conjuga adecuadamente los intereses en juego.

Cita: [1] ROMERO COLOMA, A. Mª. “Los reconocimientos de complacencia en el Derecho española”. En Revista Jurídica del Notariado, nº 99, 2016, p. 193.

viernes, 7 de abril de 2017

El Código Polar [Polar Code]

En la segunda mitad del siglo XIX se fundaron la Unión Telegráfica Internacional, (actual Unión Internacional de Telecomunicaciones), en 1865; la Organización Meteorológica Internacional (Organización Meteorológica Mundial), en 1873; y la Unión Postal Universal, en 1874; con esos precedentes, en 1889 se celebró en Washington (EE.UU.) una conferencia marítima internacional en la que se estudió la posibilidad de establecer también un órgano permanente que atendiese las necesidades del transporte marítimo internacional pero aquella propuesta fue rechazada al considerarse que no era el momento más adecuado. Según la OMI, la razón de este fracaso se debió a que el sector del transporte marítimo desconfiaba de cualquier intento de control de sus actividades y de restringir su libertad comercial. Tuvo que transcurrir medio siglo para que se retomara aquel proyecto al mismo tiempo que se creaban nuevas agencias dentro del sistema de las Naciones Unidas: la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), en 1944; la Organización para la Agricultura y la Alimentación (FAO) y la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), ambas en 1945; y la Organización Mundial de la Salud (OMS), en 1947.

Al año siguiente, llegó el turno de la Organización Marítima Internacional (OMI) [en inglés: International Maritime Organization (IMO)] en el marco de la conferencia que se celebró en Ginebra (Suiza), el 6 de marzo de 1948, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, cuando una treintena de países firmaron el Convenio relativo a la Organización Consultiva Marítima Intergubernamental (OCMI) [en inglés: Inter-governmental Maritime Consultative Organization (IMCO), que fue su primera denominación]; sin embargo, este acuerdo no entró en vigor hasta pasada una década, al ser ratificado por su 21º Estado (Egipto) el 17 de marzo de 1958; en enero de 1959, la OCMI celebró su primera reunión en su sede de Londres; durante los años 60 y 70 se produjeron numerosas enmiendas al Convenio para ampliar la representación de los países en sus órganos rectores; y, en 1982, la agencia decidió cambiar su nombre por el de OMI.

Desde entonces, este organismo especializado de la ONU es la autoridad responsable del transporte marítimo internacional, establece las normas relativas a la seguridad y la protección de la navegación y previene que los buques contaminen el mar. Para lograr su objetivo –establecer un marco normativo para el sector del transporte marítimo que sea justo y eficaz, y que se adopte y aplique en el plano internacional– la organización ha adoptado cerca de 50 convenios –incluidos los pilares del Derecho Marítimo Internacional: SOLAS y MARPOL que ya han sido ratificados por Estados que representan a más del 98% de la flota mundial– y cientos de códigos, directrices y recomendaciones que rigen en casi todas las facetas del sector, desde el proyecto, la construcción, el equipo y el funcionamiento de los buques hasta la formación de la gente de mar, o desde el proyecto hasta el astillero de desguace.

De acuerdo con el Art. 11 de su Convenio: la Organización está constituida por una Asamblea [órgano rector], un Consejo [órgano ejecutivo], un Comité de Seguridad Marítima, un Comité Jurídico, un Comité de Protección del Medio Marino, un Comité de Cooperación Técnica y los órganos auxiliares que la Organización juzgue necesario crear en cualquier momento [todos ellos, sus órganos técnicos], y una Secretaría.

A continuación, el Art. 38 –referiéndose a las funciones del mencionado Comité de Protección del Medio Marino [Marine Environment Protection Committee (MEPC)]– atribuye a este órgano el examen de toda cuestión que sea competencia de la organización en relación con la prevención y contención de la contaminación del mar ocasionada por los buques; asimismo, el Art. 39 le faculta a elaborar recomendaciones, directrices y propuestas de reglas para prevenir y contener la contaminación del mar ocasionada por los buques.

Una de sus últimas disposiciones ha sido la Resolución MEPC 264(68), de 15 de mayo de 2015 que adoptó el Código Internacional para los buques que operen en aguas polares (Código Polar); con el fin de facilitar un marco obligatorio para los buques que operen en aguas polares como consecuencia de las exigencias adicionales para la protección del medio marino, que rebasan las prescripciones actuales del Convenio MARPOL [de 1973] y de otros instrumentos vinculantes de la OMI; para incrementar la seguridad de las operaciones de los buques y reducir sus repercusiones en las personas y el medio ambiente en las aguas polares, remotas, vulnerables y posiblemente inhóspitas. El nuevo Código Polar se encuentra en vigor desde el 1 de enero de 2017; se aplica tanto al Ártico como al Antártico, [aunque] se han tenido en cuenta las diferencias jurídicas y geográficas entre las dos zonas; y consta de una introducción, con las disposiciones obligatorias, y dos partes: la I (disposiciones obligatorias en materia de medidas de seguridad y recomendaciones) y la II (disposiciones obligatorias sobre la prevención de la contaminación y sus recomendaciones).

miércoles, 5 de abril de 2017

¿Dónde se tipifica el delito de bancarrota?

El Diccionario de la RAE define este término con tres posibles acepciones: 1. Quiebra de una empresa. 2. Ruina económica. 3. Hundimiento o descrédito de un sistema o doctrina. Su origen etimológico procede de la voz italiana bancarotta y, al parecer, la fusión de las palabras «banca» y «rotta» se remonta a comienzos del siglo XV en las florecientes plazas comerciales situadas en el corazón de las principales ciudades italianas. Allí, librecambistas y prestamistas ubicaban una pequeña mesa o mostrador, tras los que, sentados en un pequeño banco, desarrollaban su actividad diaria vinculada al tráfico mercantil. Cuando no eran capaces de asumir los compromisos adquiridos y derivaban a una situación de fallido eran juzgados por los cónsules o magistrados. En el caso de que entregaran sus bienes a los acreedores, una vez detraído lo que se considera imprescindible para vivir, eran declarados libres en respuesta a su ejercicio de honradez. Por el contrario, si se demostraba que habían actuado de forma maliciosa y contra el principio de buena fe, generando una situación de quebranto a sus acreedores, la autoridad competente les imponía, entre otras penas, la de romper solemnemente ante el gentío el banco que ocupaban, siendo declarados indignos de alternar con los hombres de bien y expulsados para siempre de la ciudad. La utilización de esta locución para la designación de situaciones de insolvencia fraudulenta pronto se extendió por el resto de Europa, siendo empleada por primera vez en nuestro país en la famosa feria de Medina del Campo [Valladolid] [1].

Canaletto | El Campo de Rialto (ca. 1763)

En España, el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que modificó el Código Penal [Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre] llevó a cabo una revisión técnica de los delitos de insolvencia punible que parte de la necesidad de establecer una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución, a las que tradicionalmente se ha entendido referido el delito de alzamiento de bienes, y los delitos de insolvencia o bancarrota. (…). El nuevo delito de concurso punible o bancarrota se configura como un delito de peligro, si bien vinculado a la situación de crisis (a la insolvencia actual o inminente del deudor) y perseguible únicamente cuando se declara efectivamente el concurso o se produce un sobreseimiento de pagos; y se mantiene la tipificación expresa de la causación de la insolvencia por el deudor. La norma delimita, con la finalidad de garantizar un grado de seguridad y certeza ajustado a las exigencias derivadas del principio de legalidad, las conductas prohibidas por medio de las cuales puede ser cometido el delito. Para ello, tipifica un conjunto de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos mediante las cuales se reduce indebidamente el patrimonio que es garantía del cumplimiento de las obligaciones, o se dificulta o imposibilita el conocimiento por el acreedor de la verdadera situación económica del deudor. La nueva regulación se completa con la previsión de un tipo agravado aplicable en los supuestos en los que se causan perjuicios económicos de especial gravedad o en los que la mayor parte del crédito defraudado corresponde a deudas frente a la Hacienda pública y la Seguridad Social. De igual forma, se amplía la protección de los acreedores mediante la tipificación de acciones no justificadas de favorecimiento a acreedores determinados llevadas a cabo, antes de la declaración del concurso, pero cuando el deudor se encontraba ya en una situación de insolvencia actual o inminente.

Paradójicamente, aunque la parte expositiva de aquella ley que modificó el Código Penal se refería al nuevo delito de concurso punible o bancarrota, lo cierto es que esta palabra, “bancarrota”, no se vuelve a mencionar en ninguna otra norma del ordenamiento jurídico español, tampoco en el Código Penal y ni siquiera en el propio precepto donde se tipifica esta conducta delictiva, dentro de las insolvencias punibles.

El Art. 259 CP dispone que: 1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas: 1ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura. 2ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial. 3ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica. 4ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios. 5ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos. 6ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera. 7ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor. 8ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo. 9ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial. 2. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia (…).

Sobre la redacción de este precepto, el magistrado de Urbano Castrillo ha señalado que esta construcción resulta enrevesada, además de redundante y, por ello, poco clara (…). Es evidente, la farragosidad de la redacción de la norma, máxime cuando el concepto de insolvencia, hay que buscarlo en la Ley Concursal y en la jurisprudencia, con lo que además de una norma penal en blanco estamos ante una regulación plagada de conceptos jurídicos indeterminados, como se comprueba con el subtipo agravado (…) del Art. 259 bis. En definitiva, una regulación que, en su opinión, puede calificarse como ciertamente confusa y profusa [2].

Citas: [1] LÓPEZ DEL PASO, R. “El origen del término «bancarrota»”. En Extoikos, nº 2, 2011, pp. 141 y 142. [2] DE URBANO CASTRILLO, E. “El delito de bancarrota, a examen”. En Revista Aranzadi Doctrinal (RAD), nº 10, 2016, pp. 33-34 y 39.

lunes, 3 de abril de 2017

La unión aduanera más antigua del mundo

En el África meridional, la antigüedad de la colonización de la región de El Cabo por parte de la Compañía Holandesa de las Indias se remonta al siglo XVII. Se trata de una precoz colonia de poblamiento europea que en 1806 es transferida a Inglaterra. Los colonos, holandeses, calvinistas conocidos como los bóers, esto es, “campesinos”, se dedicaban a la agricultura y ganadería y eran grandes defensores del esclavismo. La entrada de la colonia surafricana bajo dominio británico causó constantes problemas a los bóers. Con la abolición del esclavismo en 1833, buena parte de los bóers abandonan El Cabo y emprenden sucesivos “viajes” (el Great Trek entre 1834 y 1848) o desplazamientos de más de quince mil personas desde su primitivo asentamiento hacia los territorios de Natal, Orange y Transvaal. Las disputas con los británicos, que controlaban las salidas al mar y que comenzaban a mostrar interés por los yacimientos de diamantes y oro descubiertos desde 1867, ocasionaron varios enfrentamientos, conocidos como las guerras bóers de las que la más dura fue la segunda, desarrollada en el tránsito intersecular (1899-1902) [VILLARES, R. y BAHAMONDE, Á. El mundo contemporáneo. Siglos XIX y XX. Madrid: Taurus, 2001, p. 164].

A pesar del ambiente bélico que existía en la región, durante el periodo de entreguerras anglo-bóer, aquellos territorios fueron capaces de firmar un acuerdo para crear la unión aduanera más antigua del mundo: la Customs Union Convention between the British Colony of Cape of Good Hope and the Orange Free State Boer Republic (es decir, el Acuerdo para establecer la union aduanera entre la Colonia Británica de El Cabo de Buena Esperanza y la República Bóer del Estado Libre de Orange) firmado en Bloemfontein, el 28 de marzo de 1889, y en Ciudad del Cabo el 5 de abril de aquel mismo año. Hoy en día es el precedente del acuerdo que aún continúa en vigor en el Sur de África.

Su primera adaptación se produjo el 29 de junio de 1910, tras el nacimiento de la Unión Sudafricana, mediante la firma del tratado Southern African Customs Union (o 1910 SACU Agreement) que extendió las ventajas de aquella pionera unión aduanera de 1889 [existente entre El Cabo de Buena Esperanza, Orange, Natal, Transvaal y Rodesia del Sur] a los territorios de Basutolandia (actual Lesoto), Bechuanalandia (Botsuana), Suazilandia y, de facto, también a Namibia que, por aquel entonces, era administrada por el Gobierno de Pretoria. La Unión Aduanera del África Austral estableció un arancel exterior común para todos los productos que se importaran del resto del mundo.

En la segunda mitad del siglo XX, el acuerdo de 1910 fue sustituido por el nuevo 1969 SACU Agreement, concluido el 11 de diciembre por las Repúblicas de Sudáfrica y Botsuana y los reinos de Lesoto y Suazilandia (a los que se unió Namibia el 6 de julio de 1990); pero, con el fin del régimen segregacionista del apatheid, los cinco Estados negociaron la firma del vigente 2002 SACU Agreement que se adoptó en la capital botsuana, Gaborone, el 21 de octubre de 2002, estableciendo la sede de su secretaría en Windhoek (Namibia). La nueva unión aduanera promovió el desarrollo de estrategias comunes para coordinar sus políticas agrícolas e industriales y el establecimiento de diversos órganos como un Consejo de Ministros, comités técnicos, una comisión aduanera e incluso un Tribunal ad hoc para pronunciarse sobre cualquier cuestión relativa a la aplicación o interpretación del Acuerdo SACU de 2002 (sus decisiones son irrecurribles y vinculantes).

viernes, 31 de marzo de 2017

¿Se pueden dictar sentencias “in voce” en todas las jurisdicciones?

Según el Diccionario del Español Jurídico, de la RAE y el Consejo General del Poder Judicial (DEJ), una sentencia in voce es una sentencia que se dicta oralmente, una vez concluso el acto del juicio. En principio, el Art. 245.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial dispone –de forma genérica– que las sentencias [definidas como las resoluciones de los Jueces y Tribunales que deciden definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o recurso] podrán dictarse de viva voz cuando lo autorice la ley; de modo que la LOPJ, en realidad, se está remitiendo a la normativa que ha regulado cada una de las jurisdicciones que existen en España, dando lugar a tres órdenes jurisdiccionales que lo permiten y uno que lo prohíbe:

  • El Art. 127 ter.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que: (…) Cuando se trate de asuntos en los que no quepa ulterior recurso, el órgano jurisdiccional podrá convocar a las partes a una comparecencia con la finalidad de dictar su sentencia de viva voz, exponiendo verbalmente los razonamientos en que sustente su decisión, resolviendo sobre los motivos que fundamenten el recurso y la oposición y pronunciando su fallo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 68 a 71. La no comparecencia de todas o alguna de las partes no impedirá el dictado de la sentencia de viva voz.
  • En la jurisdicción penal, también lo contempla el Art. 794.2 del Real decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal: (…) El Juez de lo Penal podrá dictar sentencia oralmente en el acto del juicio, documentándose el fallo mediante la fe del Secretario o en anexo al acta, sin perjuicio de la ulterior redacción de aquélla con arreglo al apartado anterior. Si el Fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaren su decisión de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará la firmeza de la sentencia y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la condena condicional.
  • Asimismo, el Art. 50 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social regula las sentencias orales: 1. El juez, en el momento de terminar el juicio, y salvo cuando por razón de la materia o de la cuantía proceda recurso de suplicación, podrá pronunciar sentencia de viva voz, con el contenido y los requisitos establecidos en el apartado 2 del artículo 97. En este supuesto, las partes podrán solicitar que se les entregue documento que contenga la transcripción por escrito de la sentencia. Igualmente podrá aprobar mediante sentencia de viva voz, cualquiera que sea la materia y la cuantía, el allanamiento total efectuado, así como, en su caso, los términos de ejecución de la sentencia que le sean propuestos de común acuerdo por las partes, siempre que, de proceder recurso, manifestaran éstas su decisión de no recurrir. 2. También podrá el juez limitarse a pronunciar el fallo, cualquiera que sea la cuantía o la materia, con motivación sucinta del mismo, sin perjuicio de la redacción posterior de la sentencia dentro del plazo y en la forma legalmente previstos. 3. Las partes quedarán notificadas de las sentencias dictadas oralmente. Si, conocida la sentencia de viva voz o el fallo anticipado, las partes expresaran su decisión de no recurrir, el juez en el mismo acto declarará la firmeza de la sentencia. 4. Si alguna de las partes no hubiera comparecido se le hará la oportuna notificación.
  • Por último, la regulación de la jurisdicción civil se manifiesta en sentido contrario. El Art. 210 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil se refiere a las resoluciones orales: 1. Salvo que la ley permita diferir el pronunciamiento, las resoluciones que deban dictarse en la celebración de una vista, audiencia o comparecencia ante el Tribunal o Secretario judicial se pronunciarán oralmente en el mismo acto, documentándose éste con expresión del fallo y motivación sucinta de aquellas resoluciones. 2. Pronunciada oralmente una resolución, si todas las personas que fueren parte en el proceso estuvieren presentes en el acto, por sí o debidamente representadas, y expresaren su decisión de no recurrir, se declarará, en el mismo acto, la firmeza de la resolución. Fuera de este caso, el plazo para recurrir comenzará a contar desde la notificación de la resolución debidamente redactada. 3. En ningún caso se dictarán oralmente sentencias en procesos civiles.
Cuadro: Allweis Rory | El juez (2003).
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