miércoles, 31 de mayo de 2017

El Milagro de Campden y la regla del “no body, no murder” [sin cuerpo, no hay asesinato]

Si trazamos un triángulo entre las ciudades inglesas de Bristol, Mánchester y Oxford, la región de los Cotswolds está situada en el centro de ese polígono, a lo largo de casi 800 millas cuadradas [1.287 km²] que se extienden por los condados de Gloucestershire, Oxfordshire, Warwickshire, Wiltshire y Worcestershire; en un entorno idílico que se identifica con la quintaesencia del paisaje y los típicos pueblos de la Inglaterra rural. Uno de esos municipios es una pequeña localidad de origen sajón llamada Chipping Campden que, aunque se fundó en el siglo XI, pasó a la historia de la crónica negra de Gran Bretaña el jueves, 16 de agosto de 1660, cuando William Harrison desapareció sin dejar más allá de tres rastros ensangrantados, camino de la vecina Ebrington. Según el historiador local Pete Clifford [*] es el asesinato más desconcertante de todos los tiempos porque tres personas inocentes fueron ahorcadas por un crimen que nunca cometieron y que, en realidad, ni siquiera llegó a ocurrir y sus consecuencias legales perduraron tres siglos.

Desde el siglo XVII –gracias a la difusión que alcanzó esta historia por la obra True and Perfect Account, del magistrado Thomas Overbury, publicada en 1676 (a pesar de la coincidencia, este jurista no es el desdichado poeta homónimo, asesinado en aquella época con un enema)– se cuenta que Harrison era un anciano de unos 70 años, algo reservado pero muy conocido y respetado en Chipping Campden porque trabajaba como administrador de los bienes de Lady Juliana, vizcondesa de Campden; a pesar de ello, no se han conservado registros documentales sobre él y los pocos que se han hallado pueden referirse a otras personas, al tratarse de un nombre y un apellido muy comunes en aquella época.

Los hechos ocurrieron al mismo tiempo que se restauraba la monarquía en el trono de Londres, con Carlos II –tras finalizar la Guerra de los Tres Reinos que enfrentó durante quince años a Inglaterra, Irlanda y Escocia– y se lograba restablecer cierto orden en todo el país. En ese contexto de la postguerra civil, el administrador se había desplazado andando hasta la cercana Charringworth para cobrar el alquiler de las propiedades que pertenecían a la vizcondesa pero, cuando anocheció, no regresó a su domicilio. Su mujer, extrañada, envió a un criado, John Perry, para que saliera en su busca pero tampoco volvió aquella noche. Al amanecer del 17 de agosto, el hijo del desaparecido, Edward Harrison, se fue en busca de ambos, encontró al sirviente de su padre y recorrieron las poblaciones cercanas hasta que alguien les dijo que en el camino de Campden a Ebrington habían encontrado un sombrero, el cuello de la camisa y un peine, con restos de sangre, que identificaron como objetos que pertenecían al desaparecido.

Aunque se organizó una batida que recorrió todos los Cotswolds no se logró dar con el cuerpo de Harrison y la policía empezó a sospechar de que el propio Perry lo hubiera encontrado y asesinado para quedarse con la recaudación de las rentas. Al interrogarle, el criado explicó que estuvo toda la noche caminando de un pueblo a otro y que, al final, se había quedado dormido junto a un seto, despertando poco antes de encontrarse con Edward. Parte de su coartada se pudo contrastar con el testimonio de algunos vecinos que hablaron con él pero, aún así, el juez decidió prorrogar su detención una semana más y, el 24 de agosto, terminó confesando el crimen pero inculpando a su madre (Joan) –con fama de bruja– y a su hermano (Richard), como autor material de estrangular a Harrison con una cuerda; asimismo, John también relató que su hermano fue el ladrón que, un año antes, había robado 140 libras en casa de sus señores y que él mismo había fingido ser atracado por unos desconocidos para desviar la atención de su familiar.

Joan y Richard fueron detenidos e interrogados, declarándose inocentes de todos los cargos ante el juez, sir Christopher Turnor, pero al final terminaron confesando el robo –no así el crimen– y pidieron que se les aplicara la amnistía prevista por la Ley de Perdón y Olvido, de  febrero de 1652 [An Act of General Pardon and Oblivion] que indultaba a quienes hubieran cometido algún delito antes de que se reinstaurase la monarquía de Carlos II. Turnor no quiso juzgarlos por asesinato mientras no apareciera el cuerpo de la víctima y, como fue pasando el tiempo, no se encontró el cadáver y John Perry cambió su primera versión de los hechos, afirmando que acusó a sus familiares por mero despecho... en un segundo juicio, el nuevo juez instructor, sir Robert Hyde, los encontró culpables de ambos delitos (robo y asesinato), siendo condenados a morir en la horca en Broadway Hill (Gloucestershire), en la primavera de 1661, a pesar de que, con la soga al cuello, los tres continuaron negando su implicación en el crimen y afirmando que desconocían el paradero del señor Harrison que, finalmente, reaparecería un año después de la triple ejecución.

En 1662, el desaparecido administrador regresó a su pueblo, milagrosamente vivo, contando que aquella noche del verano de 1660 había sido secuestrado por tres caballeros que lo llevaron a Kent, donde lo encerraron en un barco y, seis días después, en plena travesía, fue trasladado a otro navío de unos piratas turcos que lo vendieron como esclavo a un médico de Esmirna, al que sirvió durante más de un año, hasta que viéndose enfermo su amo lo dejó marchar entregándole un cuenco de plata con el que pagó su pasaje a Lisboa y, desde allí, con ayuda de un inglés, pudo regresar a Dover, Londres y Chipping Campden... Las autoridades se creyeron aquella fantástica historia que contó el septuagenario pero ya era tarde para devolver la vida a los tres miembros, inocentes, de la familia Perry que habían sido ajusticiados el año anterior.

El temor a que se pudiera volver a cometer alguna injusticia similar motivó que el denominado “Milagro de Campden” [The Campden Wonder] tuviese una consecuencia práctica: la justicia penal inglesa empezó a aplicar la regla no escrita de que si no aparecía el cadáver de la víctima, no se podía acusar al presunto agresor de haber cometido un asesinato [lo que, sintéticamente, se expresó en el brocardo: no body, no murder]; un criterio que se empleó durante tres siglos, hasta que fue cayendo en desuso a mediados del siglo XX, cuando se produjo un nuevo crimen que volvió a conmocionar a todo el país: la desaparición de la niña Mona Tinsley, en 1937... pero esa ya es otra historia.

PD: y, en España, ¿se puede condenar a una persona por la muerte de otra si no se llega a encontrar su cuerpo?

lunes, 29 de mayo de 2017

El agravante de alevosía doméstica

Según la sentencia 4691/2012, de 20 de junio, del Tribunal Supremo [1], los hechos se produjeron como consecuencia de una discusión previa entre dos personas unidas por una relación sentimental que había durado aproximadamente 18 años: (…) un primer golpe deja inerme a la víctima y a disposición de su agresor [“(…) una vez dentro [d]el edificio se entabló una discusión entre ambos en el curso de la cual se produjeron empujones y un forcejeo, a continuación, cuando ya se encontraban en la entrada de la vivienda, el acusado, guiado por la intención de acabar con su vida, se dirigió a su pareja sentimental, provisto de un objeto contundente de forma alargada, con el que la golpeó en la cabeza, ocasionándole un corte profundo en la parte superior de la frente, la golpeó con tal fuerza que la derribó al suelo”]. Una vez que Daniela ya está en el suelo, se produce una segunda avalancha de golpes en los que el acusado aprovecha –éste es el vocablo empleado por la propia Audiencia [Provincial de Málaga]– la indefensión de su pareja para acometer de forma brutal a quien yace en el suelo, aturdida sin posibilidad de reacción, y contra la que se propinan patadas y pisotones [“(…) circunstancia que aprovechó para acometer contra la misma brutalmente, dándole fuertes patadas y pisotones en la cabeza y en los miembros superiores lo que le hizo perder el conocimiento"]. Esa pérdida de conocimiento es el preludio de una tercera sucesión encadenada de golpes –también brutales en la descripción del órgano sentenciador– hasta que el agresor constata que Daniela ya no se queja, lo que hace pensar a Fermín que ha conseguido su propósito de acabar con la vida [“(…) pese a lo cual el acusado continuó con su brutal agresión hasta que Daniela dejó de emitir sonido alguno y el acusado pensó que había conseguido su propósito"].

De acuerdo con los fundamentos de esta resolución judicial, (…) se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día. Se trata de un ataque que se desarrolla en la entrada de la vivienda que ambos ocupan y cuando vuelven a la casa compartida después de haber estado bebiendo en distintos establecimientos de ocio. El procesado golpea de forma inesperada a la víctima con un objeto contundente en la cabeza, provocando su caída fulminante y dejando paso a una doble secuencia de golpes que la propia Audiencia califica de "brutales".

Cinco años más tarde, una nueva resolución del Tribunal Supremo (la sentencia 448/2017, de 31 de enero) retomó el criterio de este subtipo agravado de asesinato cualificado por alevosía al afirmar que: Estamos en presencia, pues, no solamente de un ataque sorpresivo, sino lo que hemos denominado como "alevosía doméstica", que en palabras de la STS 527/2012, de 29 de junio [sic], se la ha designado como una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado (SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril) [2].

Desde 2012, el Tribunal Supremo ya ha dictado siete resoluciones en las que se ha referido, de forma expresa, a esta circunstancia agravante de la responsabilidad criminal; y, durante ese mismo periodo, otras 14 sentencias de diversos órganos judiciales también han empleado este factor de agravación al perpetrarse los hechos en la vivienda de la víctima, donde convivía con su agresor en fines de semana (…) en el espacio de privacidad en el que menos puede esperar alguien un ataque de ese tipo, lo que en ocasiones ha permitido hablar expresivamente, aunque sin afán de precisión dogmática, de "alevosía doméstica" (sentencia 1528/2015, de 18 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid) [3].

Ilustración: Tom Roberts | Celoso (1889). Jurisprudencia: [1] ECLI:ES:TS:2012:4691 [2] ECLI:ES:TS:2017:448 [3] ECLI:ES:TSJM:2015:1528

viernes, 26 de mayo de 2017

La polémica del caso Fontevecchia y D’Amico contra Argentina

Los hechos del presente caso –según estableció el fallo de la sentencia de fondo, reparaciones y costas dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), el 29 de noviembre de 2011se relacionan con dos publicaciones consignadas en una revista ["Noticias"] el 5 y 12 de noviembre de 1995, donde se vinculaba al entonces Presidente de Argentina, Carlos Menem, con la existencia de un presunto hijo no reconocido por él. Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico son periodistas que se desempeñaban como editores en dicha revista. El señor Menem demandó civilmente a la editorial de la revista así como a Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico. El objeto de dicha acción era obtener un resarcimiento económico por el alegado daño moral causado por la supuesta violación del derecho a la intimidad, consecuencia de las publicaciones de la revista. Adicionalmente, se solicitó la publicación íntegra de la sentencia a cargo de los demandados. En 1997 un juez de primera instancia en lo civil rechazó la demanda interpuesta por el señor Menem. La sentencia fue apelada y en 1998, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal revirtió la decisión y condenó a la editorial y a Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico a pagar la suma de $150.000,00. Los demandados interpusieron un recurso extraordinario federal. En el año 2001 la Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida aunque modificó el monto indemnizatorio, reduciéndolo a la suma de $60.000,00.


Una vez que se hizo firme aquel último pronunciamiento judicial (tras agotar los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos) y cumplida la reparación económica que se ordenaba, los periodistas decidieron someter el asunto al sistema interamericano de protección de derechos humanos al entender que Argentina había violado el Art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 [libertad de pensamiento y expresión], en relación con su Art. 1.1 [obligación de los Estados parte de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella].

La Corte josefina se declaró competente para conocer el presente caso, en los términos del Art. 62.3 del mencionado “Pacto de San José”, ya que Argentina es Estado Parte de la Convención desde el 5 de septiembre de 1984 y reconoció la competencia contenciosa del Tribunal en esa misma fecha; y, en 2011, falló a favor de los denunciantes porque no hubo una injerencia abusiva o arbitraria en la vida privada del señor Menem en los términos del Art. 11 de la Convención Americana y que, por el contrario, las publicaciones cuestionadas constituyeron un ejercicio legítimo del derecho a la libre expresión reconocido en el Art. 13 de dicho tratado. En consecuencia, la Corte Interamericana concluye que la medida de responsabilidad ulterior impuesta en el presente caso violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, reconocido en el Art. 13 de la Convención Americana, en relación con la obligación de respetar ese derecho, establecida en el Art. 1.1 del mismo instrumento.

La resolución del Tribunal de San José recordó que la profesión de periodista (…) implica precisamente el buscar, recibir y difundir información. El ejercicio del periodismo por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención (§46); asimismo, consideró que que las publicaciones realizadas por la revista Noticias respecto del funcionario público electivo de más alto rango del país trataban sobre asuntos de interés público, que los hechos al momento de ser difundidos se encontraban en el dominio público y que el presunto afectado con su conducta no había contribuido a resguardar la información cuya difusión luego objetó. Por ello, no hubo una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada del señor Menem (§71) [1].

El litigio concluyó ante la CIDH con una sentencia que dispuso tres medidas de reparación:
  1. Dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico así como todas sus consecuencias;
  2. Realizar las publicaciones de la sentencia y de su resumen oficial (…), y
  3. Entregar los montos establecidos (…) por concepto de “reintegro de las sumas efectivamente pagadas por cada una de las víctimas o, en su caso por la Editorial Perfil, con los intereses y actualizaciones que correspondan de acuerdo al derecho interno” y reintegro de costas y gastos.

Cinco años más tarde, tras reconocer que la Corte declaró responsable internacionalmente a la República Argentina (…) por la violación del derecho de libertad de pensamiento y expresión, en perjuicio de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, la CIDH dictó una nueva resolución, el 22 de noviembre de 2016, en el ejercicio de su función jurisdiccional de supervisar el cumplimiento de sus decisiones, recordando a las autoridades albicelestes que de conformidad con lo establecido en el Art. 68.1 de la Convención Americana, los Estados Partes (…) se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. Y aquí surgió la polémica en relación con la primera medida de reparación cuando la justicia argentina se planteó si la orden contenida en la parte resolutiva de la sentencia (…) en tanto dispone "dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico" en la causa "Menem" ha sido dictada dentro del marco de atribuciones previsto por la CADH y puede ser cumplida por esta Corte a la luz del ordenamiento constitucional nacional.


En esos términos se pronunció el considerando séptimo de la sentencia de 14 de febrero de 2017, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [2]. Aunque reconoció que se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este (Art. 68.1, CADH); a continuación, puntualizó que dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales. En efecto, es con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones de la Corte Interamericana.

En opinión del “Tribunal Supremo” argentino, la Corte Interamericana, al ordenar dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada, ha recurrido a un mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto por el texto convencional (§12). (…) En consecuencia, el tenor literal de la norma no contempla la posibilidad de que la Corte Interamericana disponga que se deje sin efecto una sentencia dictada en sede nacional (§13). (…) dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho público argentino (§16). Entre dichos principios inconmovibles se encuentra, sin duda alguna, el carácter de esta Corte como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial (…). Revocar la sentencia firme dictada por este Tribunal implica privarlo de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara transgresión a los Arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional (§17).

Por último, el considerando vigésimo concluyó afirmando que: En virtud de lo expuesto, no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. Lo dicho hasta aquí no implica negar carácter vinculante a las decisiones de la Corte Interamericana, sino tan solo entender que la obligatoriedad que surge del Art 68.1 debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal internacional.

La polémica resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina incluyó un voto particular del magistrado Juan Carlos Maqueda; de acuerdo con su criterio: las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pronunciadas en causas en las que el Estado argentino sea parte deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por ello, esta Corte, como uno de los poderes del Estado argentino y conforme lo previsto en el Art. 68.1 de la misma convención, debe cumplir y ejecutar el pronunciamiento del tribunal interamericano. En definitiva: Que el deber de cumplir la decisión adoptada por la Corte Interamericana responde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda), y de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de cumplir las obligaciones ya asumidas, so pena de verse comprometida la referida responsabilidad.

miércoles, 24 de mayo de 2017

¿Es obligatorio hacerse el reconocimiento médico de la empresa?

De forma muy genérica, el Art. 14 (vigilancia de la salud) de la Directiva 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, reguló que: 1. Para garantizar la adecuada vigilancia de la salud de los trabajadores en función de los riesgos relativos a su seguridad y salud en el trabajo se fijarán medidas de conformidad con las legislaciones y/o los usos nacionales. 2. Las medidas contempladas en el apartado 1 permitirán que cada trabajador, si así lo deseare, pueda someterse a una vigilancia de salud a intervalos regulares. 3. La vigilancia de la salud puede ser parte de un sistema nacional de sanidad. Aunque el Art. 18 de esta norma estableció que los Estados miembros pusieran en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva, a más tardar el 31 de diciembre de 1992, España no transpuso el marco jurídico de la política de prevención comunitaria a su ordenamiento jurídico hasta pasados tres años, mediante la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL).

Partiendo del mandato constitucional (Art. 40.2 CE) que encomienda a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo, como uno de los principios rectores de la política social y económica, el Art. 22 LPRL dispuso, como regla general, la voluntariedad de los reconocimientos médicos al afirmar que: El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento (…) respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud. Pero, a continuación, ese mismo precepto previó tres excepciones: De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores:
  • los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o
  • para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o
  • cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo. Pensemos, por ejemplo, en pilotos de aviones, maquinistas de trenes u obreros que trabajen a determinadas alturas.

En ese mismo sentido se pronunció la sentencia 196/2004, de 15 de noviembre, del Tribunal Constitucional, al destacar, como principios de este ámbito, la voluntariedad del sometimiento a los reconocimientos médicos sin olvidar la existencia de situaciones tasadas en las que resulta imprescindible la realización de las exploraciones médicas, limitándose así, excepcionalmente en esos casos. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es interesante el falló de la sentencia 3046/2015, de 10 de junio (ECLI:ES:TS:2015:3046) en un caso donde se impuso el reconocimiento médico a los trabajadores de las Brigadas Rurales de Emergencias.

lunes, 22 de mayo de 2017

La “Ley Antievolución” y el juicio del mono

El 21 de marzo de 1925, la Tennessee House of Representatives [Cámara Baja del Estado de Tennessee (EE.UU.)] adoptó una breve ley [An Act prohibiting the teaching of the Evolution Theory in all the Universities, Normals and all other public schools of Tennesee, which are supported in whole or in part by the public school funds of the State, and to provide penalties for the violations thereof] más conocida como Butler Act porque se aprobó por iniciativa del congresista John Washington Butler o, de forma coloquial, la Tennessee Anti-Evolution Act [Ley Antievolución]. Los tres artículos de su parte dispositiva prohibieron a los profesores que explicaran la Teoría de la Evolución en cualquiera de los colegios o universidades públicas así como en los centros educativos sostenidos con cargo al presupuesto del Estado; considerando ilegal dar clase sobre cualquier teoría que negara la historia de la Creación Divina del hombre tal y como se narra en la Biblia y enseñar, en cambio, que el hombre descendía de un orden inferior de animales. Los profesores que fuesen considerados culpables serían sancionados con una multa de no menos de 100 dólares ni más de 500 por cada ofensa.

Dos meses más tarde, el 5 de mayo, John Scopes –un profesor de biología que daba clases en un instituto de la pequeña localidad tennesiana de Dayton en sustitución del titular de la plaza– fue acusado de explicar la teoría evolutiva, difundida en el libro Civic Biology escrito por George William Hunter, dando lugar a un célebre proceso judicial al que la prensa calificó como El juicio del mono [Monkey Trial], en el que se enfrentaron el abogado Clarence Seward Darrow, por parte de la Unión Estadounidense por las Libertades Civiles [American Civil Liberties Union (ACLU)] que defendía la libertad de expresión de Scopes; y el letrado de la acusación, William Jennings Bryan, a favor de las posturas fundamentalistas y antidarwinianas.


El enfrentamiento de los dos juristas, muy prestigiosos en su época, se resolvió tras la celebración de una semana de vistas, en el Tribunal del Condado de Rhea, con la condena del profesor a pagar 100 dólares; sentencia que, al ser apelada ante el Tribunal Supremo del Estado, fue anulada por un defecto formal (la multa tendría que haber sido impuesta por el jurado y no por el juez John T. Raulston) y, como para entonces, el profesor ya no impartía clases en aquel instituto, el caso Tennessee v. John Thomas Scopes terminó sobreseyéndose en interés de la paz y la dignidad del Estado porque nada se puede ganar prolongando la vida de este extraño caso [1]; asimismo, el nuevo fallo avaló la constitucionalidad de la polémica Ley Antievolución, de acuerdo con la Carta Magna de Tennessee, al considerar que prohibir una doctrina científica no afectaba al ejercicio de la libertad religiosa.

En diciembre de aquel mismo año, William Waller publicó un artículo en la Yale Law Review [vol. 35, p. 191] preguntándose cómo había sido posible llegar al extremo de aprobar aquella legislación y concluyó que se debía a la conjunción de tres factores:
  1. Una agresiva campaña de una minoría militante de fanáticos religiosos de la fe "fundamentalista";
  2. La ausencia de conocimiento sobre el pensamiento científico y religioso moderno en los distritos rurales; y
  3. La cobardía política y la demagogia (los congresistas que votaron a favor de esta norma estaban convencidos de que no votar a su favor les haría perder el apoyo de sus electores).

La Tennessee Anti-Evolution Act se mantuvo en vigor durante cuatro décadas más, hasta 1967, cuando fue derogada a raíz de un nuevo proceso judicial (en este caso, tras el despido del profesor Gary L. Scott, de Jacksboro). Al año siguiente, el Tribunal Supremo Federal puso fin a la controversia entre evolucionistas y creacionistas, al declarar que estas leyes violaban la primera enmienda de la Constitución de Estados Unidos, en el caso Susan Epperson contra Arkansas, de 1968, al coartar “la libertad de palabra” del pueblo.

PD: El juicio de Scopes sirvió de argumento para la obra de teatro Inherit the wind, de Jerome Lawrence y Robert Edwin Lee (1955), que Stanley Kramer llevó al cine en 1960: La herencia del viento. El poético título se debe a un pasaje de la Biblia, procedente del libro de los Proverbios (11, 29): El que perturba su propia casa heredará viento.

viernes, 19 de mayo de 2017

El origen de las opiniones consultivas

En la OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982 “Otros Tratados” objeto de la función consultiva de la Corte [1], la Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecida en San José (Costa Rica), remarcó que esta jurisdicción tiene por finalidad coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la protección de los derechos humanos, así como al cumplimiento de las funciones que en este ámbito tienen atribuidas los distintos órganos de la OEA (§25); a continuación, la CIDH interpretó, tal como lo ha hecho la Corte Internacional de Justicia, que la competencia consultiva es de naturaleza permisiva y que comporta el poder de apreciar si las circunstancias en que se basa la petición son tales que la lleven a no dar una respuesta (§28). En este sentido también se manifestó el juez del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (ITLOS), Rüdiger Wolfrum [2], para quien: las opiniones consultivas emitidas por una corte internacional están revestidas de autoridad pero, en principio, constituyen afirmaciones o interpretaciones del derecho internacional no vinculantes. En España, el criterio del Consejo General del Poder Judicial [3] es que aunque no posee eficacia obligatoria, el valor jurídico de este dictamen emitido en Derecho por un tribunal internacional sobre una cuestión jurídica (…) es comúnmente reconocido y respetado.

Junto al procedimiento contencioso para dirimir un litigio, la función consultiva suele formar parte de las atribuciones de gran parte de los tribunales internacionales [por ejemplo: el Tribunal de Justicia del Caribe (CCJ), el Tribunal de la EFTA, la Corte Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos (AfCHPR), el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (ITLOS), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) o el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR (TPR) por citar algunos casos]; su precedente directo fue el Art. 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones, de 1919, al disponer que la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) también podía emitir opiniones consultivas sobre toda divergencia o cualquier otro punto que fueran sometidos por el consejo a la asamblea. Este fue el primer ejemplo de un tribunal internacional con esta función extrajudicial pero, ¿cuál fue su origen?

Según la doctrina estadounidense, el precedente histórico de las advisory opinions se remonta a la tradicional relación que existió en Inglaterra entre los jueces, la Corona y la Cámara de los Lores de modo que tanto el soberano como el Parlamento podían dirigirse a los magistrados para formularles alguna consulta, al menos desde los siglos XIV (por ejemplo, el rey Ricardo II planteó numerosas cuestiones a sus jueces, en 1387) [4] y XV (durante la guerra de las dos rosas que enfrentó a Enrique VI con el Duque de York, la Cámara pidió la opinión de la judicatura para dilucidar quién era el heredero legítimo al trono; aunque ya entonces sus respuestas no resultaban vinculantes). Ese mismo criterio fue el que se incorporó a las colonias británicas de la Coste Este de Norteamérica y, tras lograr su independencia, a algunos estados -no a todos- de los Estados Unidos y tampoco en el ámbito federal porque, en tiempos de George Washington, el Tribunal Supremo declinó esa posibilidad al considerar que se violaba el principio de separación de poderes.

La primera norma estatal que estableció esta función fue el Art. II del Capítulo III de la Constitución de Massachusetts (1780): Each branch of the legislature, as well as the governor and council, shall have authority to require the opinions of the justices of the supreme judicial court upon important questions of law, and upon solemn occasions [5]. En idéntico sentido se expresó el Art. 74 de la Constitución de Nueva Hampshire (1784): Each branch of the legislature as well as the governor and council shall have authority to require the opinions of the justices of the supreme court upon important questions of law and upon solemn occasions [6]. Y, progresivamente, se redactaron artículos similares en las leyes fundamentales de Maine, Rhode Island, Florida, Colorado o Dakota del Sur [7].

De este modo, la regulación estadounidense que surgió a raíz de una tradición anglosajona, inspiró a la mencionada CPJI, en 1919, y terminó generalizando la doble jurisdicción, contenciosa y consultiva, que caracteriza a los tribunales internacionales en la actualidad [un buen ejemplo de la llamada "analogía doméstica"; es decir, de la idea que defiende como beneficiosa para la sociedad internacional la transposición a su sistema de los principios jurídicos y políticos que rigen dentro de los Estados (ESPÓSITO, C. La jurisdicción consultiva de la Corte Internacional de Justicia. Madrid: MacGraw-Hill, 1996, pp. 6 y 7; citando la obra de SUGANAMI, H., The Domestic Analogy and Wortd Order. Propasáis. Cambridge, 1989)].

miércoles, 17 de mayo de 2017

Aporocidio: el delito consistente en matar a un pobre

En el primer capítulo de su libro Aporofobia, el rechazo al pobre (Barcelona: Paidós, 2017), la filósofa valenciana Adela Cortina explica el origen y significado de este neologismo que ella misma acuñó en 1995, cuando publicó un artículo con ese título en la sección Creación ética que compartía con el pedagogo José Antonio Marina en el suplemento ABC Cultural: (…) Poner un nombre a esa patología social era urgente para poder diagnosticarla con mayor precisión, para intentar descubrir su etiología y proponer tratamientos efectivos (…). Convencida de que no se rechaza tanto a los extranjeros como a los pobres, busqué en mi diccionario de griego de los tiempos del bachillerato un término para designar al pobre, al sin recursos, y encontré el vocablo áporos. Contando con él me permití construir el término «aporofobia» por analogía con «xenofobia» y con «homofobia». Al año siguiente, Cortina retomó este término en el capítulo sexto del libro Ética. La vida moral y la reflexión ética (Madrid: Santillana, 1996) donde la autora sugirió la construcción de la igualdad desde la educación y desde las instituciones como solución a este delito de odio al pobre que definió de la siguiente manera: «Dícese del odio, repugnancia u hostilidad ante el pobre, el sin recursos, el desamparado».

Partiendo de esa idea –y tomando como referencia la acepción de homicidio que nos brinda la RAE– en el ámbito jurídico-criminológico también podría hablarse de un aporicidio entendido como el delito consistente en matar a un pobre, un sin recursos o un desamparado. Un buen ejemplo de esta conducta criminal se encuentra en los hechos probados por la sentencia 8218/2008, de 5 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Barcelona [ECLI:ES:APB:2008:8218]:

(...) Que sobre las 22:10 hs del día 15 de diciembre de 2005, doña V., de cincuenta años de edad, accedió al interior del habitáculo acristalado, cajero automático, existente en la oficina (…) de "La Caixa", sita en la calle Guillem Tell, núm. 28 de Barcelona con intención de pernoctar en su interior dada su condición de indigente e instalándose en el ángulo derecho del mismo según se entra. En dicha finca se estaban realizando obras de limpieza de la fachada y se encontraban instalados andamios utilizándose en dichas tareas disolvente que estaba almacenado en bidones de plástico azul de 25 litros, debidamente etiquetados e ilustrados en orden a indicar su composición y carácter tóxico y altamente inflamable del contenido. Bidones a los cuales se podía acceder escalando hasta la primera planta del andamio donde se encontraban los mismos, algunos de los cuales contenían sólo parte de su capacidad al haber sido utilizados diversas veces para las mencionadas tareas.

Y sobre las 1:40 horas ya del día 16 de diciembre de 2005, los acusados A1 y A2, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, unidos por previa relación de amistad y movidos por la conjunta intención de menoscabar la integridad física y moral de la Sra. V. accedieron al interior del habitáculo del cajero, increpando y mofándose de la mencionada persona, al tiempo que A1 le lanzaba objetos diversos que desde el exterior le facilitaba A2 así entre otros, una naranja, una botella de plástico de dos litros conteniendo restos de líquido y dos conos de señalización viaria. Tras un breve forcejeo por el control de la puerta la Sra. V. consiguió cerrar el pestillo de la misma, ausentándose los acusados.

Sin embargo, como quiera que se habían juntado con varios amigos, uno de los cuales, A3 (menor de edad a la fecha de los hechos y ya juzgado) no había sido visto con anterioridad por la Sra. V. conscientes de ello, urdieron una trampa con el objetivo de engañarle y que la misma cediera en su autoprotección, y así conseguir que la citada mujer les franquease el paso. A tal fin, el menor mientras los dos acusados se hallaban escondidos tras unos andamios cercanos, golpeó la puerta y con gestos de necesitar operar en los cajeros automáticos convenció a aquélla para que le abriera, lo que consiguió, accediendo acto seguido a su interior. Tras simular operar en los cajeros, procedió a salir inmediatamente, dejando la puerta cerrada si bien franqueable, de modo tal que en breves minutos tras proveerse de objetos contundentes tipo palos o tubos de cartón rígido y duro hallados en contenedores de restos por obra allí existente, volvieron a entrar diversas veces golpeando a la mujer con ellos y repartiéndose entre sí los alternativos papeles agresores hasta salir del mencionado cajero. Acto seguido, el acusado A2 se ausentó, acompañado del menor, para ir en busca del resto de grupo de amigos con los que habían estado cenando y tomando alguna copa con anterioridad, quedando A1 en las cercanía de la puerta del cajero esperándoles hasta el regreso de los mismos que lo fue a los diez minutos aproximadamente y sin los amigos.

Seguidamente A2 y el menor procedieron a apoderarse de uno de los bidones que se hallaban en el andamio y que contenía como mínimo cinco litros del disolvente "Universal 039" compuesto de acetona, acetato de etilo, metanol y tolueno, sustancias todas ellas acelerantes de la combustión y tras oler su contenido, para confirmar la certeza de la clase de sustancia de que se trataba, con plena conciencia de la alta probabilidad de acabar con su vida, a las 4:57 hs, proveídos de sendos cigarrillos encendidos los dos acusados junto con el referido menor portador del bidón ya destapado, accedieron al interior del cajero automático quedando A1 en su parte interna sujetando abierta la puerta, garantizando así la inmediata huida e iniciando el menor el vertido de la sustancia inflamable a escasa distancia de la mujer que se hallaba tendida y adormecida. En el transcurso del vertido, por exceso de peso, el bidón se le venció cayendo al suelo esparciéndose su contenido casi completo, saliendo en tal momento el menor del cajero y procediendo A2 a tirar la colilla encendida que portaba, sobre el líquido inflamable lo que produjo una potente deflagración con inmediato incendio de la mujer, incendio que también se extendió a las instalaciones del referido cajero, causando desperfectos en el mismo tasados pericialmente en la cantidad de 26.719 € (…).

Acto seguido los acusados y el joven, quienes se hallaban en el exterior del cajero con la puerta abierta y sonrientes, abandonaron el lugar sin que ninguno de ellos auxiliara o requiriera el auxilio para la víctima a pesar de hallarse proveídos de teléfonos móviles. Como consecuencia de ello, V. ingresó en la Unidad de Quemados del Hospital de la Vall d´Hebrón en Barcelona, a las 5:49 minutos del 16 de diciembre de 2005 presentando quemaduras en el 65% de la superficie de su cuerpo, siendo de segundo y tercer grado las que afectaban a las extremidades, tanto superiores como inferiores, así como el cráneo, cuello, tórax, espalda, glúteos y órganos genitales y quemaduras de cuarto grado (carbonización) en el rostro. V. falleció por shock y fallo multiorgánico a consecuencia de tales quemaduras a las 9:00 hs del día diecisiete de diciembre de 2005.

El fallo condenó a los “aporocidas” que asesinaron a la indigente, A1 y A2, como criminalmente responsables en concepto de autores, de un delito de asesinato cualificado con alevosía ya referenciado en concurso medial con un delito de daños dolosos cometidos mediante incendio, por los que venían siendo acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de sus respectivas responsabilidades criminales a las penas respectivamente de dieciseis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el primer delito y a la de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo.

lunes, 15 de mayo de 2017

El marco jurídico de las obras huérfanas

En el tercer considerando de la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas –apropiación directa del inglés orphan works– se delimitó el objetivo de esta norma comunitaria: Establecer un marco jurídico que facilite la digitalización y divulgación de las obras y otras prestaciones, que estén protegidas por derechos de autor o derechos afines a los derechos de autor, y cuyo titular de derechos no haya sido identificado o, si lo ha sido, esté en paradero desconocido, las denominadas obras huérfanas, es una medida clave de la Agenda Digital para Europa, según figura en la Comunicación de la Comisión titulada «Una Agenda Digital para Europa». La presente Directiva aborda el problema específico de la determinación jurídica de la condición de obra huérfana y sus consecuencias en términos de los usuarios y usos autorizados de la obra o el fonograma considerados obras huérfanas. A continuación, encontramos su definición en el Art. 2: se considerará que una obra o un fonograma son obras huérfanas si ninguno de los titulares de los derechos sobre dicha obra o fonograma está identificado o si, de estarlo uno o más de ellos, ninguno está localizado a pesar de haber efectuado una búsqueda diligente de los mismos debidamente registrada con arreglo al artículo 3.

Este acto jurídico de la UE se traspuso al ordenamiento jurídico español por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, que modificó el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril) para introducir un nuevo Art. 37 bis en esta última disposición bajo el epígrafe –precisamente– de “Obras huérfanas”, en línea con el concepto europeo: Se considerará obra huérfana a la obra cuyos titulares de derechos no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda diligente de los mismos.

¿Eres tú mi artista? -pregunta la obra que se encuentra perdida.

Pero, si los aspectos principales de la Directiva 2012/28/UE, es decir, la propia definición de obra huérfana, su objeto y ámbito de aplicación, el reconocimiento mutuo de la condición de obra huérfana, así como la posibilidad del fin de dicha condición, han sido ya establecidos en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (…) ciertos aspectos como la búsqueda diligente o los usos autorizados de las obras huérfanas precisan de un desarrollo reglamentario. Por ese motivo se aprobó el Real Decreto 224/2016, de 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas. El presente real decreto tiene por objeto el desarrollo de la regulación para determinar la orfandad de una obra, el establecimiento del procedimiento de búsqueda diligente previo a dicha consideración, y la fijación de las condiciones para poner fin a la condición de obra huérfana y, en su caso, abonar la oportuna compensación equitativa al titular legítimo de los derechos sobre la obra.

Finalmente, a los efectos de este Reglamento, su Art. 2 define estas obras huérfanas como aquéllas cuyos titulares de derechos de propiedad intelectual no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda diligente de los mismos. El ámbito de aplicación del presente real decreto se circunscribe a: a) Obras cinematográficas o audiovisuales, fonogramas y obras publicadas en forma de libros, periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las colecciones de centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, así como de archivos, fonotecas y filmotecas. b) Obras cinematográficas o audiovisuales y fonogramas producidos por organismos públicos de radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 inclusive, y que figuren en sus archivos. Asimismo, se considerarán obras huérfanas a los efectos de este real decreto las obras y prestaciones protegidas que estén insertadas o incorporadas en las obras citadas en el presente apartado o formen parte integral de éstas, salvo que los titulares de sus derechos estén identificados o localizados, en cuyo caso será necesaria su autorización para su reproducción y puesta a disposición del público. La obra en cuestión adquirirá la condición de obra huérfana en el momento en que la entidad beneficiaria correspondiente concluya la búsqueda diligente en los términos establecidos en este real decreto sin que el titular o titulares de la misma hayan sido identificados o, de estarlo, haya sido imposible su localización.

viernes, 12 de mayo de 2017

El primer caso que resolvió la Corte Permanente de Arbitraje: el Fondo Piadoso de las Californias

En una perspectiva histórica –según el juez mexicano Bernardo de Sepúlveda Amor, miembro de la Corte Internacional de JusticiaMéxico ha mantenido una relación ambivalente con el arbitraje internacional. (…) El primer laudo arbitral del México independiente, emitido por su majestad británica, la reina Victoria, resuelve en contra de México, en 1844, un conflicto bélico entre nuestro país y Francia, cuyo gobierno auspiciaba exorbitantes demandas económicas de sus ciudadanos. En 1839 y en 1868 se constituyen comisiones de reclamación entre México y Estados Unidos con el fin de dirimir por la vía pacífica las diferencias existentes. Este mismo procedimiento saldó litigios con Guatemala. Las reclamaciones de extranjeros contra México por actos revolucionarios sucedidos entre 1910 y 1920 fueron resueltas por comisiones arbitrales creadas para estos propósitos (…). Dos controversias por títulos soberanos sobre un espacio territorial fueron sometidas a arbitraje en 1909 y en 1910. La primera de ellas, sobre la isla de la Pasión, también llamada Clipperton, fue resuelta en contra de México en 1931 [por el árbitro italiano, el rey Victor Manuel II, en favor de Francia]. La segunda, sobre [el parque público federal de] El Chamizal, se decidió a favor de México, pero el laudo no se hizo efectivo sino hasta 1963. Un enojoso litigio, el del Fondo Piadoso de las Californias, iniciado en 1868, pero concluido finalmente un siglo después, en 1967, representó otra derrota arbitral para los intereses mexicanos. Con estos antecedentes, no debe extrañarnos la reticencia de México para acudir al arbitraje como instrumento  para solucionar disputas entre estados [1].

El “enojoso litigio” al que hace referencia el juez Sepúlveda fue el primer asunto que resolvió la Corte Permanente de Arbitraje. 

Desde el siglo XVI se conoció con el nombre de “Californias” –en plural– al extenso territorio del Virreinato de Nueva España en el que desembarcó el navegante Fortún Jiménez durante las exploraciones de Hernán Cortés y que, hoy en día, se divide, administrativamente, entre los estados de California (en EE.UU.) y Baja California y Baja California Sur (en México). Su origen etimológico se debió a un error topográfico y a la fantasía de los primeros conquistadores españoles que identificaron aquellas tierras con la isla llamada California situada a la diestra mano de las Indias según la novela Sergas de Esplandián de Garci Rodríguez de Montalvo.

Olga Pellicer resumió el origen de este asunto tomando como base los hechos narrados en el libro México y el arbitraje internacional [México: Editorial Porrúa, 1965] escrito por el catedrático Antonio Gómez Robledo [2]: la historia del Fondo se remonta al año 1697 cuando miembros de la compañía de Jesús obtuvieron licencia para entrar en la Baja California y tomar posesión de las tierras en nombre del rey. Esa colonización se sufragó mediante donaciones particulares, dentro de las cuales se encontraba la que ciertos marqueses poderosos hicieron de sus bienes en favor expreso de la compañía de Jesús y con el fin de aplicar sus frutos a la evangelización de las Californias o al incremento de otras misiones de Amé rica o el mundo. Esa donación fue la que dio origen a lo que se llamó Fondo Piadoso de las Californias. Al sobrevenir la expulsión de los jesuitas –la labor misionera se repartió entre los franciscanos y los dominicos–, sus bienes, dentro de los cuales el Fondo, pasaron a formar parte del fisco real. En consecuencia al consumarse la independencia, el Estado mexicano, y no la Iglesia, adquirió posesión del mismo. En 1821 el gobierno mexicano decidió que el Fondo fuera administrado por una junta; después pareció más conveniente que se encargara de él el obispo de California; finalmente, por razones políticas, se decretó su venta para aplicar los productos a la atención de las Californias. Esa fue, brevemente resumida, la historia del Fondo durante la colonia y época independiente.


Cuando se vendieron aquellos bienes raíces, de gran extensión é importancia, que formaban parte del Fondo –en contra del piadoso motivo que lo inspiró– el presidente mexicano, López de Santa Anna, firmó un decretó por el que se comprometió a pagar a las autoridades religiosas californianas un censo al 6 por 100 anual del producto de la venta de dicho fondo; pero estalló la guerra contra Estados Unidos y, al firmarse el Tratado de Guadalupe Hidalgo, el 2 de febrero de 1848, México acabó cediendo a su vecino norteamericano la soberanía de la Alta California. Con el nuevo trazado de la frontera, se presentaron muchas reclamaciones de ciudadanos de cada República contra el Gobierno de la otra, por perjuicios provenientes de daños de diversas clases; de modo que los dos gobiernos crearon una comisión mixta, el 4 de julio de 1868, para examinar cada caso. En virtud de la cual fué creado un Tribunal Internacional para la determinación de todas esas reclamaciones, y se proveyó al pago de las mismas. Ese Tribunal comenzó sus sesiones en la ciudad de Washington el 31 de julio de 1869, tal y como figura en la reclamación estadounidense [3].

Dos de aquellos reclamantes fueron el arzobispo de San Francisco y el obispo de Monterrey –localidades situadas en el lado estadounidense– que solicitaban a las autoridades mexicanas, su censatario, la obligación de retribuir a los prelados católicos aquel canon anual que no se les había abonado desde que se firmó el Tratado en 1848, veintiún años atrás. En 19 de mayo de 1875, los Comisionados de México y de los Estados Unidos rindieron sus dictámenes sobre la misma. Se vio que estaban enteramente en desacuerdo (…). En consecuencia –continúa la narración de los hechos en la reclamación estadounidense– y de conformidad con las estipulaciones de la referida Convención primitiva [la comisión mixta] de julio 4 de 1868 [sic] (…) la reclamación referida fué sometida á Sir Edward Thornton [embajador del Reino Unido en EE.UU.] quien había sido elegido y estaba funcionando como arbitro, á fin de decidir precisamente sobre las reclamaciones en que los Comisionados no estuviesen de acuerdo en sus dictámenes. Una primera decisión a favor de los prelados, en 1875, fue recurrida por la delegación mexicana y, finalmente, el 18 de noviembre de 1876, el arbitro rindió su laudo definitivo en el asunto, á favor de los reclamantes, por la suma de 904,070.79 dólares, en moneda de oro mexicano; siendo dicha suma el rédito por veintiún años al 6 por 100 anual sobre la mitad del capital del Fondo Piadoso susodicho. (…) laudo que fué puntual y debidamente cumplido por la expresada República Mexicana (…). Sin embargo, la mencionada República volvió á dejar de pagar los réditos devengados del Fondo Piadoso. Fue esta última deuda la que terminó en la Corte Permanente de Arbitraje.

El órgano arbitral de La Haya hizo público el fallo del denominado Pious Fund Case el 14 de octubre de 1902 dando la razón, de nuevo, a Estados Unidos al considerar que el laudo de sir Edward Thorton se rige por el principio de cosa juzgada [res iudicata] y, como el fondo se constituyó con carácter perpetuo, la CPA estableció que: El Gobierno de la República de los Estados Unidos Mexicanos pagará al Gobierno de los Estados Unidos de América el 2 de Febrero de 1903, y cada año siguiente en la misma fecha del 2 de Febrero, á perpetuidad, la renta anual de cuarenta y tres mil cincuenta pesos de México y noventa y nueve centavos (43,050.99 pesos mexicanos) en moneda del curso legal de México [4].

A pesar de su carácter "a perpetuidad", durante el gobierno del presidente mexicano Gustavo Díaz Ordaz, en 1967, se logró liquidar aquella vieja reclamación del Gobierno de los Estados Unidos abonándole 716.546 dólares [5].

Cita: [1] SEPÚLVEDA AMOR, B. “México y el arreglo de controversias en materia de inversión: el CIADI como opción necesaria”. En VEGA CÁNOVAS, G (coord.). Bernardo Sepúlveda: juez de la Corte internacional de justicia. México: El Colegio de México, 2007, pp. 81 y 82.

miércoles, 10 de mayo de 2017

Psicopatologías jurídicas (IX): el trastorno ficticio o síndrome de Münchausen

La sentencia 1129/2016, de 2 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [1] desestimó el recurso interpuesto por una funcionaria que había solicitado su jubilación por incapacidad al estar aquejada –según su defensa– de una dolencia que la inhabilitaba por completo para toda clase de profesión u oficio, necesitando la asistencia de una tercera persona para la realización de los actos más esenciales de la vida. Junto al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, el fallo tuvo muy en cuenta la contundencia del informe pericial presentado por un psiquiatra en el que se apreció que la reclamante respondía como ese porcentaje mínimo de examinados que son personas que intentan o aparentan estar más enfermas de lo que están, para obtener un beneficio económico. En opinión del perito: (…) a mi juicio el mayor inconveniente que ella tiene es tener su residencia en Santiago [de Compostela (La Coruña)] a 30 km de su trabajo en La Estrada lo que supone un recorrido diario de 60 km. Por lo que, a su juicio, su diagnóstico psiquiátrico era que padecía un síndrome de Münchausen o trastorno ficticio (CIE 10, F 68.1).

Se trata de un trastorno en que el paciente refiere síntomas de forma repetida y consistente con ausencia de un trastorno o enfermedad somática confirmados, es decir la paciente exagera sus síntomas para obtener beneficios: Primero su traslado a Santiago. Segundo, al no conseguir éste, solicita la invalidez para su trabajo habitual. Y tercero, al negarle también la invalidez solicita la incapacidad absoluta para todo trabajo.

En España, desde 1996, medio centenar de resoluciones judiciales se han referido al trastorno ficticio o síndrome de Münchausen (con o sin diéresis y, según se castellanice del alemán, con una o dos haches intercaladas) que la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE) incluye en su apartado F68 –“Otros trastornos de personalidad y comportamiento del adulto”– junto a la elaboración de síntomas físicos por razones psicológicas, la neurosis de compensación, el paciente peregrinante y el síndrome del frecuentador de hospitales; excluyendo la dermatitis facticia y la persona que finge enfermedad (con motivación obvia).

Una variedad de este trastorno es el denominado síndrome de Münchausen por poderes. Se describe en la sentencia 2332/1996, de 19 de abril, del Tribunal Supremo [2]: La procesada se encuentra afectada por un síndrome de Münchausen por poderes, que le lleva a inventar síntomas de enfermedades en sus parientes cercanos, preferentemente niños, e incluso a provocarlos, dando lugar a que éstos sean sometidos a investigaciones y exploraciones inútiles, que en muchas ocasiones comportan graves riesgos: síndrome que no afecta a sus facultades intelectivas y volitivas, ni le produce otras alteraciones que incidan en dichas facultades. Ante esta situación, y con la finalidad de lograr y mantener cuidados y atenciones médicas, e internamientos hospitalarios para sí misma y para su propia familia, sabiendo el riesgo que ello llevaba consigo para la salud (…). En este caso –una madre que administró insulina a cuatro hijos y al marido para conseguir su internamiento en hospitales donde les acompañaba– se condenó a la mujer como autora de cinco delitos de parricidio, tres consumados y dos frustrados, con la eximente incompleta de enfermedad mental, a tres penas de doce años y un día de reclusión menor (…) y a dos penas de seis años y un día de prisión mayor con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por tal tiempo por los frustrados, así como al pago de las costas de la instancia. Acordamos el internamiento de la condenada en establecimiento psiquiátrico, medida que no podrá durar más del tiempo previsto para las referidas penas privativas de libertad; tomando en consideración al síndrome de Münchausen padecido por la acusada.

El origen de la denominación de esta psicopatología jurídica procede del Freiherr von Münchhausen [barón de Münchhausen] Hieronymus Carl Friedrich (1720 – 1797); un noble alemán famoso por contar aventuras tan extravagantes como increíbles… y falsas.

Jurisprudencia: [1] ECLI:ES:TSJGAL:2016:1129 [2] ECLI:ES:TS:1996:2332

lunes, 8 de mayo de 2017

El Comité de las Regiones de la Unión Europea

Según el Art. 13.1 del Tratado de la Unión Europea (TUE): La Unión dispone de un marco institucional que tiene como finalidad promover sus valores, perseguir sus objetivos, defender sus intereses, los de sus ciudadanos y los de los Estados miembros, así como garantizar la coherencia, eficacia y continuidad de sus políticas y acciones. Las instituciones de la Unión son: El Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Banco Central Europeo y el Tribunal de Cuentas. A continuación, el cuarto párrafo de este mismo precepto establece que tres de ellas, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión estarán asistidos por un Comité Económico y Social y por un Comité de las Regiones que ejercerán funciones consultivas. Es decir, el mencionado Comité de las Regiones (CdR) no es una de las siete instituciones de la Unión Europea sino un órgano consultivo compuesto por representantes de los entes regionales y locales que sean titulares de un mandato electoral en un ente regional o local, o que tengan responsabilidad política ante una asamblea elegida (Art. 300 TUE).

Al hablar de los entes regionales que están representados en el CdR conviene matizar que no todos los Estados miembros tienen la misma organización político-administrativa, algunos carecen de división regional o si existen (…) no son comparables con las regiones de Estados federales o semifederales como Alemania, Austria, Bélgica, España o Italia [1]. Por ese motivo puede afirmarse que los Estados europeos gozan (…) de tradiciones jurídico-públicas diferentes, que se manifiestan igualmente en una distribución del poder interno netamente desigual. (…) hay Estados federales (Alemania, Austria, Bélgica), otros tienen un regionalismo desarrollado (Italia y, especialmente, España); (…) Estados unitarios, con regiones administrativas de complejidad variable (Francia, Grecia, Países Bajos, Reino Unido, Suecia); y otros desconocen la dimensión regional (Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo) [2].

Partiendo de esas dos premisas, el antecedente más antiguo del actual CdR fue el Comité de Política Regional que estableció una decisión del Consejo de 18 de marzo de 1975, a fin de contribuir a la coordinación de las políticas regionales de los Estados miembros [ese mismo día, la Comisión Europea también creó el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) para financiar el crecimiento de las áreas menos desarrolladas]. Este precedente fue sustituido por el Comité de desarrollo y reconversión regionales como un comité consultivo compuesto por representantes de los Estados miembros y presidido por el Representante de la Comisión [Art. 27 del Reglamento (CEE) nº 4253/88 del Consejo, de 19 de diciembre de 1988]. El siguiente paso fue la constitución del Consejo consultivo de las colectividades regionales y locales, por parte de la Comisión, el 24 de junio de 1988 y, finalmente, el Art. G del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, incorporó el Comité de las Regiones con funciones consultivas, iniciando su andadura como asamblea de la UE de los representantes regionales y locales, en 1994. En los años posteriores, su papel se vio reforzado con los sucesivos tratados de Ámsterdam (1997) y Lisboa (2009).


El 21 de abril de ese último año se aprobó en Bruselas la misión del CdR: Somos una asamblea política compuesta de miembros electos, regionales y locales, al servicio de la causa de la integración europea. Por nuestra legitimidad política, garantizamos la representación institucional del conjunto de los territorios, regiones, ciudades y municipios de la Unión Europea. Nuestra misión es implicar a los entes regionales y locales en el proceso europeo de toma de decisiones, y favorecer así una mejor participación de los ciudadanos. (…). Cooperamos estrechamente con la Comisión Europea, el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y con las instituciones de los distintos niveles de poder en los Estados miembros, con el principal fin de promover la gobernanza en múltiples niveles.

El Committee of the Regions (CoR, por sus siglas en inglés) está integrado por 350 miembros –presidentes regionales, alcaldes o representantes de regiones y ciudades– de los 28 Estados de la Unión. Su objetivo es que los entes locales y regionales de la UE pueden influir en el desarrollo de la legislación de la UE que afecta a las regiones y ciudades (algo trascendente si tenemos en cuenta que el 70 % de la legislación comunitaria tiene un impacto local y regional directo) en ámbitos de responsabilidad como la cohesión económica, social y territorial; el empleo; los asuntos sociales; la educación, la juventud y la cultura; la salud pública; el transporte; el deporte y el medio ambiente, la energía y el cambio climático.

Los miembros del Comité, así como un número igual de suplentes, serán nombrados para un período de cinco años. Su mandato será renovable. El Consejo adoptará la lista de miembros y suplentes establecida de conformidad con las propuestas presentadas por cada Estado miembro. Al término del mandato mencionado en el apartado 3 del artículo 300 en virtud del cual hayan sido propuestos, el mandato de los miembros del Comité concluirá automáticamente y serán sustituidos para el período restante de dicho mandato según el mismo procedimiento. Ningún miembro del Comité podrá ser simultáneamente miembro del Parlamento Europeo (Art. 305 TFUE; antiguo Art. 263 TCE).

Todo ello, basándose en tres principios generales:
  1. La gobernanza multinivel [actuación coordinada de los niveles europeo, nacional y subnacional (entes regionales y locales) basada en la asociación y destinada a elaborar y aplicar las políticas de la UE];
  2. La proximidad [todos los niveles de gobierno deben actuar del modo más cercano y transparente posible para garantizar la participación de los ciudadanos en el proceso democrático]; y
  3. La subsidiariedad [las decisiones deben tomarse en el nivel de gobierno que mejor sirva al interés público. Es el reparto de competencias en lo que respecta a la actividad política y legislativa entre los niveles europeo, nacional y subnacional (entes regionales y locales)].
Citas: [1] MANGAS, A. y LIÑÁN, D. Instituciones y Derecho de la Unión Europea. Madrid: Tecnos, 2005, 5ª ed., p. 288. [2] CALONGE, A. y SANZ, Í. El Comité de las Regiones. Análisis de una ¿futura institución? Granada: Comares, 2000, pp. 141-142.

viernes, 5 de mayo de 2017

La actividad económica de un “gentleman farmer”

El juez Henry Home of Kames (1696-1782) fue uno de los pioneros de la denominada Ilustración escocesa; estudió derecho en Edimburgo donde, en un primer momento, ejerció la abogacía, compaginando su profesión con diversos campos, desde la filosofía o la literatura hasta la agricultura, una próspera actividad que le proporcionó grandes beneficios que revertió apadrinando la formación de célebres figuras de su tiempo (por ejemplo: el economista Adam Smith o el filósofo David Hume). En 1752 fue nombrado juez de la Court of Sessions, bajo el título de Lord Kames, y tiempo después –1763– en Lord of Justiciary (…). Su dedicación y trabajo como jurista no le impidió ocuparse de escribir sobre otras temáticas y sus escritos abarcan temas que van desde la crítica literaria hasta la jurisprudencia [1].

En ese contexto, una de sus obras más singulares fue The Gentleman Farmer, publicada en 1776. La figura de este “caballero agricultor” o “señor granjero”, según queramos traducir lo que en su época era la antítesis de dos formas de vida muy dispares, defendió la mejora de las técnicas agrícolas a través de principios racionales. Pero la expresión también se ha usado en la Hacienda pública para referirse a las personas que realizan una actividad agrícola o ganadera como un mero pasatiempo o afición, sin preocuparse por la obtención de ganancias [2]. Asimismo, este concepto también apareció en las reflexiones económicas y fiscales de la Hacienda Pública (….) desde [el mencionado] Adam Smith, como ha recordado el profesor Cruz-Amorós [3]. En España, la sentencia 243/2016, de 3 de febrero, del Tribunal Supremo [4] ha retomado esta cuestión al resolver un litigio que se le planteó en un recurso de casación en unificación de doctrina, de acuerdo con los siguientes hechos:

En 2006, el demandante tenía fijada su residencia habitual en Málaga, donde realizaba su actividad profesional principal (registrador de la propiedad) que compaginaba con otras dos: una deportiva (la hípica) y otra forestal. En tiempo y forma, presentó autoliquidación de IRPF del año 2006, resultando una cuota a ingresar de 190.176,50 euros que abonó dentro de plazo; pero, dos años más tarde, recibió un requerimiento por el que se le solicitó que aportase los libros registro de la actividad económica correspondiente al epígrafe 047, así como los justificantes de los gastos. Una diligencia de la AEAT malagueña acreditó, el 5 de noviembre de 2008, que había aportado toda la documentación solicitada: el cuadro de amortizaciones de 2006 de la actividad económica de hípica, el libro de facturas emitidas, balance de sumas y saldos, libro mayor y carpeta AZ con todos los gastos de la actividad.

El 2 de marzo de 2009, el interesado recibió una propuesta de liquidación de la Oficina de Gestión Tributaria de la AEAT de Málaga, por la que se le proponía una liquidación del IRPF de 2006, de la que resultaba una cuota a ingresar de 90.533,55 euros. En síntesis, la Agencia Tributaria consideró que la actividad económica profesional de hípica desarrollada por el demandante no constituía una actividad económica y, en consecuencia, suprimió todos los gastos generados en el ejercicio de esa actividad (por importe de 198.124,53 euros) y conceptuó los ingresos de 9.200,24 euros (derivados, en el año en cuestión, únicamente de la participación en concursos hípicos) como ganancias patrimoniales; asimismo, entendió que la actividad económica forestal ejercida también por el contribuyente no era una actividad económica y, en consecuencia, suprimió los gastos generados en ese ejercicio (2.586,00 euros como amortización del inmovilizado).

Mediante un escrito de 13 de marzo de 2009, se formularon alegaciones a la propuesta de liquidación y, el posterior 26 de mayo, el demandante recibió un acuerdo de la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT en Hortaleza-Barajas (Madrid), notificándole una liquidación provisional del IRPF del año 2006 de la que se derivaba una cantidad a ingresar de 101.150,78 euros (90.533,55 euros correspondían a la cuota y 10.617,23 euros a los intereses de demora). Pese a que inicialmente se solicitó la suspensión de la liquidación mediante la aportación de un aval bancario terminó pagando la deuda tributaria el 21 de octubre de 2009.

El registrador de la propiedad interpuso una reclamación económico-administrativa contra ese acuerdo ante el TEAR de Madrid pero la desestimó; como consecuencia, el asunto acabó en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que también falló en su contra el 1 de julio de 2014, y finalmente, el caso llegó en casación al Supremo.

Para el Alto Tribunal español, este litigio plantea tres cuestiones de fondo:
  1. Si la existencia de beneficios es un presupuesto de la actividad económica, de manera que su no concurrencia excluya la calificación de «actividad económica». De acuerdo con su fundamento jurídico quinto, la sala examinó el alcance de la existencia de pérdidas y concluyó que: Es manifiesto que el artículo 25 de la Ley reguladora del IRPF no supedita la existencia de actividad económica a la obtención de ganancias o pérdidas en el ejercicio. El precepto invocado únicamente condiciona la existencia de actividad económica a la ordenación del trabajo y capital por cuenta propia con la intención de intervenir en el mercado de bienes y servicios. Queda, por tanto, excluido que la obtención de pérdidas en una actividad sea susceptible de eliminar, por sí misma, el ejercicio de una actividad de económica.
  2. Si la permanencia de una actividad económica deficitaria durante siete años permite concluir que, desde el punto de vista de la racionalidad, hay que presumir que una actividad de estas características es irracional. A continuación, el sexto fundamento dispuso que: No es dudoso, según lo razonado, que la concurrencia de pérdidas no excluye la existencia de actividad económica. La cuestión, ahora, es si la conclusión precedente puede sostenerse cuando las mencionadas pérdidas resultan mantenidas en diversos ejercicios. Por lo pronto, habrá de entenderse, desde el estricto punto de vista económico, y dado que los resultados económicos no son un elemento condicionante de la existencia de actividad económica, que la permanencia de estos durante varios ejercicios es irrelevante para mantener la calificación de «actividad económica» sujeta al régimen que para esta clase de actividades establece la ley, puesto que la ley no introduce esa circunstancia como elemento excluyente de la actividad económica (…). Es decir, la actividad económica de «hípica», aquí cuestionada, no puede ser rechazada por la concurrencia de pérdidas de manera continuada en diversos ejercicios. Menos aún, si, como en este caso sucede, un órgano jurisdiccional ha excluido con anterioridad el pronunciamiento que la Administración y la sala de instancia formulan.
  3. Y, por último, si una actividad calificada de hobby puede ser excluida, por este solo hecho, de lo que se consideran como actividades económicas. El séptimo fundamento jurídico responde a la tercera cuestión del litigio: En primer término, y prescindiendo de la admisión de este concepto «hobby» en castellano, es indudable que una actividad de «entretenimiento», pues hay que suponer que esta es la calificación que traduce dicha expresión, no puede ser excluida del ámbito de las actividades económicas por el solo hecho de ser «entretenimiento». Prueba de ello es que las actividades de «entretenimiento» cuando tiene resultados positivos no son excluidas del ámbito de las actividades económicas por la Administración. La mera invocación, casi reproche, que se hace a la actividad como de «entretenimiento» no justifica su exclusión del ámbito de las actividades económicas.
Según la resolución del Tribunal Supremo: No se ha hecho ningún esfuerzo analítico, probatorio y lógico destinado a acreditar que las actividades examinadas en estos autos no tengan naturaleza económica y sean irracionales, pues la irracionalidad no resuelta de la mera existencia de pérdidas, y tampoco puede excluirse apriorísticamente la actividad que consista en «entretenimiento» del ámbito de las actividades económicas. Lo hasta aquí expuesto es aplicable tanto a la actividad «hípica» como a la «forestal» pues ambas tienen en común que en un periodo inicial necesitan de inversiones cuantiosas, cuyos resultados positivos puede retrasarse en el tiempo, e, incluso no llegar a producirse, si median circunstancias desfavorables. La prueba de la «irracionalidad» de las explotaciones, o de constituir un mero «entretenimiento», carente de finalidad económica, requiere un análisis de los medios puestos para la obtención de los fines pretendidos que acredite la inadecuación de unos y otros de donde pueda inferirse su irracionalidad. Tal prueba ha de ser completa y acabada, y no un mero apriorismo que es lo que aquí sucede.

Ilustración: Lorenzo Lotto | Retrato de un caballero en su estudio (ca. 1530). Citas: [1] WENCES SIMÓN, Mª. I. Teoría social y política de la ilustración escocesa: Una Antología. Madrid: Plaza y Janés, CSIC, 2007, p. 328. [2] FALCÓN Y TELLA, R. “El gentleman farmer: las actividades con pérdidas y la STS de 3 de febrero de 2016”. En: Quincena Fiscal, 2016, nº 15-16, p. 13. [3] CRUZ-AMORÓS, M. “Fiscalidad clásica y actual: a vueltas con el “gentleman farmer”. En Iuris & Lex, 2016, p. 62. [4] ECLI:ES:TS:2016:243
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