viernes, 20 de abril de 2018

Un caso de “fiat justitia et pereat mundus”

Según las circunstancias del singular caso que constan en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de mayo de 2017 [caso Trabajo Rueda contra España (demanda nº 32600/12)]: El día 17 de diciembre de 2007, el demandante dejó su ordenador en un establecimiento informático para que fuera sustituida la grabadora que había dejado de funcionar. El técnico le preguntó expresamente si el ordenador estaba protegido por alguna contraseña, a lo que el demandante respondió que no. Una vez sustituida la grabadora, el técnico procedió a probarla abriendo varios ficheros de la carpeta “mis documentos”, como es práctica habitual en esta clase de reparaciones. Al constatar que esta carpeta contenía elementos pedófilos pornográficos, el 18 de diciembre de 2007, el técnico denunció los hechos en la comisaría de policía y entregó el ordenador a los agentes de policía. Estos últimos examinaron el contenido del ordenador, accediendo no solo a la carpeta “mis documentos” sino también al fichero “Incoming” del programa de intercambio y de compartición de ficheros eMule. Entregaron entonces el ordenador a sus colegas de la policía judicial expertos en informática para un examen más detenido. Pusieron a continuación la investigación policial en conocimiento del Juez de Instrucción.

El día 20 de diciembre de 2007, el demandante fue detenido al personarse en el establecimiento de informática para recoger su ordenador y puesto después a disposición del Juez de Instrucción. Mediante sentencia de 7 de mayo de 2008, la Audiencia provincial de Sevilla condenó al demandante a una pena de cuatro años de prisión por posesión y difusión de imágenes de menores de carácter pornográfico tras haber tomado en cuenta los medios de prueba examinados en la vista. (…) El demandante recurrió en casación. Se quejaba de que los elementos de prueba de cargo habían sido obtenidos en violación de sus derechos fundamentales.

Mediante sentencia de 18 de febrero de 2009, el Tribunal Supremo desestimó el recurso. (…). Invocando los Arts. 18.1 (derecho a la intimidad personal) y 24.2 (respeto del principio de la presunción de inocencia) de la Constitución, el demandante recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional. La Fiscalía se pronunció en su favor al estimar que se habían vulnerado sus derechos fundamentales. Sin embargo, por sentencia de 7 de noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional concluyó que no había habido violación de las disposiciones invocadas.(…) La pena de prisión pronunciada contra el demandante no pudo ser cumplida por la huida del mismo. El día 3 de abril de 2014, la Audiencia Provincial declaró prescrita la responsabilidad penal del demandante por haber expirado el plazo de cinco años para la prescripción de la pena. Y el asunto acabó en Estrasburgo donde la Corte europea condenó a las autoridades españolas, por seis votos a uno, al estimar que la intervención y el examen por la policía de los archivos del ordenador, tal y como se han realizado en este caso, no eran proporcionados a los fines legítimos que se pretendían y por tanto “necesarios en una sociedad democrática” con arreglo al artículo 8 § 2 del Convenio.

El voto particular discrepante de la sentencia del TEDH lo pronunció el juez ruso Dmitry Dedov: Lamento no poder estar de acuerdo con la opinión de la mayoría, que ha descubierto una violación del Art. 8 del Convenio en el presente asunto. No estoy seguro de que el TEDH pueda aplicar el criterio de proporcionalidad y las exigencias generales de las garantías procesales en las circunstancias del caso, en el que los hechos criminales han sido descubiertos por un miembro de la sociedad informática y comprobados por la policía. Además, no se trata de una intromisión en una vida ordinaria, sino de una acción rápida y eficaz realizada para impedir que se siguiera cometiendo el crimen que nos ocupa y proteger el interés público. (…) A mi juicio, la apreciación y la conclusión del TEDH han entrado en conflicto con la política penal del Estado (lo cual necesita un amplio margen de apreciación) en lo que respecta a la denuncia y a la intervención y confiscación de los bienes pertenecientes a un criminal y utilizados para su actividad criminal. (…) Por tanto, entiendo que el demandante ha abusado de su derecho de recurso individual ante el TEDH. Sin embargo, el TEDH ha preferido proteger el derecho a la vida privada, aunque este modo de vida “protegida” sea de carácter criminal. En efecto, un buen eslogan podría ser el siguiente: «Fiat justitia, et pereat mundus».

Aunque este brocardo latino suele traducirse como: “que se haga justicia aunque perezca el mundo”, en realidad, su significado original no se formuló para defender una causa a cualquier precio, sin importar las consecuencias, ni tampoco tuvo un origen clásico sino en el siglo XVI.

Entonces, el regente de Castilla y futuro Papa, Adriano VI, eligió este lema para el nuevo emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, Fernando I (nieto complutense de los Reyes Católicos e hijo de Juana I de Castilla la Loca, y Felipe el Hermoso) atribuyéndole el sentido de hacer justicia sobre lo mundano; queriendo expresar con ello que, al juzgar un asunto debía prevalecer el derecho sobre cualquier otra circunstancia más frívola; pero, con el tiempo se tergiversó la traducción para aproximarla a otra locución latina: fiat iustitia et ruat caelum: Hágase justicia aunque se caiga el cielo.

miércoles, 18 de abril de 2018

El estatuto de las Dependencias de la Corona británica

Las Crown Dependencies son, por un lado, la Bailía de Jersey [Bailiwick of Jersey] y la Bailía de Guernsey [Bailiwick of Guernsey] –que incluye los territorios de Alderney, Sark, Brecqhou, Herm, Jethou y Lihou– ubicadas en el Canal de la Mancha, frente a la costa francesa de Normandía (de ahí que también se les agrupe bajo la denominación común de Islas del Canal o Anglonormandas); y, por otro, la Isla de Man [Isle of Man], situada entre las islas británicas, en el Mar de Irlanda. Aunque todas ellas suelen asociarse con la soberanía de Gran Bretaña; en realidad, no forman parte del Reino Unido ni están representadas en el Parlamento de Westminter, nunca han sido colonias británicas (como sucedió, por ejemplo, con Australia) ni territorios de ultramar (como Gibraltar) y tampoco se han integrado en la Unión Europea [de hecho, en el Tratado de Adhesión de Dinamarca, Irlanda y Reino Unido a las Comunidades Europeas, firmado en 1972, se les dedicó un Protocolo específico, el nº 3; y, según el Art. 355 TFUE: (…) las disposiciones de los Tratados sólo serán aplicables a las islas del Canal y a la isla de Man en la medida necesaria para asegurar la aplicación del régimen previsto para dichas islas en el Tratado relativo a la adhesión de nuevos Estados miembros a la Comunidad Económica Europea y a la Comunidad Europea de la Energía Atómica, firmado el 22 de enero de 1972].
 
Con este singular estatuto jurídico, estas dependencias –como recordó la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en 2015– son territorios autónomos, con gobierno propio y dotados de sus propios sistemas jurídicos, administrativos y fiscales independientes. (…) Los tratados internacionales únicamente se extienden a ellas con su consentimiento.
 
Las tres islas son Dependencias de la Corona que reina en Gran Bretaña (la Casa de Windsor); de modo que Isabel II es su Jefa de Estado, nombra un Lieutenant-Governor que la representa personalmente en cada una de ellas y, en caso de que la soberana deba intervenir en sus asuntos internos, el ejercicio de esta prerrogativa se lleva a cabo por medio del asentimiento del Muy Honorable Consejo Privado de Su Majestad [Privy Council].
 
Dentro del Gobierno británico, el Lord Canciller [Lord Chancellor] es el responsable de garantizar que la legislación de las islas no entre en conflicto con las obligaciones internacionales del Reino Unido ni con ningún principio constitucional fundamental; y, como regla general, las autoridades de Londres sólo son responsables de la defensa y de los asuntos exteriores de las Dependencias de la Corona de modo que la normativa que se adopta en el Parlamento de Westminster no se aplica a ninguna de estas islas salvo que se establezca expresamente en cada disposición y cuando el Reino Unido vaya a ratificar un tratado internacional, debe consultarlas para conocer su deseo de que ese convenio las incluya o no.
 
La vinculación de las Islas del Canal con Gran Bretaña se remonta al siglo XI, cuando Guillermo I de Inglaterra, el Conquistador, ganó la corona inglesa en la Batalla de Hastings y Jersey y Guernsey se conviertieron en parte del reino anglo-normando en 1066. Por su parte, la Isla de Man –una de las llamadas seis naciones celtas, junto a Bretaña, Cornualles, Escocia, Gales e Irlanda– fue noruega (s. IX) antes que escocesa (s. XIII) e inglesa, a partir del siglo XIV, y gracias a dos leyes de 1765 y 1825, el señorío de la isla revertió a la Corona.

lunes, 16 de abril de 2018

La desmilitarización de las islas Aland

El 30 de marzo de 1856, los soberanos de Gran Bretaña, Francia y Rusia firmaron el Tratado de París que puso fin a la Guerra de Crimea. En ese marco –que supondría un punto de inflexión para la diplomacia europea al institucionalizar la celebración de conferencias internacionales para tratar de resolver los conflictos– los tres monarcas también suscribieron como anexo el Convenio de desmilitarización de las islas Aland [Convention on the demilitaritation of the Aland Island]; un breve acuerdo de apenas dos artículos en el que se dispuso que este archipiélago finlandés no sería fortificado ni se podrían establecer o mantener bases militares o navales en ninguna de sus islas. La singularidad del texto radica en que las grandes potencias de aquel tiempo decidieron tomar esa decisión, como afirmaron en su preámbulo, en beneficio de la paz general (en línea con la idea de seguridad colectiva que desarrolló posteriormente la Sociedad de Naciones, tras la I Guerra Mundial).

Edouard Dubufe | Tratado de París (s. XIX)

A punto de finalizar la Gran Guerra, la Revolución Rusa también tuvo sus consecuencias en los países nórdicos y Finlandia logró su independencia de Rusia en 1917, tras siglos de dominio tanto de Estocolmo como, desde el 17 de septiembre de 1809 (Tratado de Fredrikshamn), de los zares de San Petersburgo. Al recobrar los fineses su soberanía, volvió a plantearse de nuevo la situación de aquel estratégico enclave situado a la entrada del golfo de Botnia y que los suecos habitaban desde el siglo XIII. De hecho, en 1917, los alandeses anunciaron su deseo de unirse de nuevo a Suecia y, aunque Helsinki aprobó un Estatuto de Autonomía para las islas Aland el 7 de mayo de 1920 –que los isleños rechazaron– por miedo a que se desatara un conflicto regional que afectara a los intereses de Suecia, Finlandia, Alemania y Rusia, el asunto acabó dirimiéndose en el Consejo de la Sociedad de Naciones, el 24 de junio de 1921, reafirmando que el archipiélago pertenecía a Finlandia pero que el país de los mil lagos preservaría el idioma sueco como el propio de sus habitantes y garantizaría, por ejemplo, que el Gobernador alandés sería nombrado de acuerdo con el parlamento insular [Lagtinget].

Para reafirmar su situación, el 20 de octubre de 1921 se revisó el convenio de desmilitarización de 1856, en Ginebra (Suiza), y once naciones (Alemania, Dinamarca, Islandia, Estonia, Finlandia, Francia, Gran Bretaña, Italia, Letonia, Polonia y Suecia) confirmaron que no se establecería ninguna base de operaciones, instalación, puerto o aeropuerto militar en aquellas islas (Art. 2) y que, en caso de que estallara un conflicto armado, permanecerían neutrales (Art. 6).

En plena II Guerra Mundial, la Unión Soviética y Finlandia firmaron un tratado en Moscú, el 11 de octubre de 1940, para garantizar la desmilitarización del archipiélago de las Aland; que los aliados ratificaron en París el 10 de febrero de 1947.

Ubicación de las islas Aland, entre Suecia y Finlandia.

Hoy en día, este territorio insular finlandés –formado por más de 20.000 islas, islotes y escolleras, de las cuales 6.700 tienen nombre propio y apenas 60 se encuentran habitadas, frente a las costas de la ciudad de Turku– continúa estando desmilitarizado, su idioma oficial sigue siendo el sueco y goza de un estatuto especial –el Ahvenanmaan itsehallintolaki, de 16 de agosto de 1991– del que se dejó constancia expresa en el protocolo nº 2 del Tratado de adhesión del Reino de Noruega [que se autoexcluyó, por segunda vez, a última hora], la República de Austria, la República de Finlandia y el Reino de Suecia a la Unión Europea, hecho en Corfú el 24 de junio de 1994.

viernes, 13 de abril de 2018

El primer Concierto Económico vasco

La disposición adicional primera de la Constitución Española de 1978 dispone que: La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía. Partiendo de esa premisa, un año más tarde, el Art. 41 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco (Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre) estableció una regulación genérica según la cual: Las relaciones de orden tributario entre el Estado y el País Vasco vendrán reguladas mediante el sistema foral tradicional de Concierto Económico (…); enumerando, a continuación, en el apartado 2 de ese mismo precepto, los principios y bases a los que se debe acomodar su contenido. El actual marco jurídico-positivo del Concierto Económico con esta Comunidad Autónoma se aprobó, por primera vez, por la Ley 12/1981, de 13 de mayo; disposición que fue reformada en cinco ocasiones [leyes 49/1985, de 27 de diciembre; 2/1990, de 8 de junio; 27/1990, de 26 de diciembre; 11/1993, de 13 de diciembre, y 38/1997, de 4 de agosto] para actualizarlo, adaptarlo y modificarlo a cada momento.
 
Con el cambio de siglo, la Ley 25/2001, de 27 de diciembre, prorrogó la vigencia de aquel Concierto Económico de 1981; la Ley 12/2002, de 23 de mayo, aprobó el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, con un carácter indefinido, con el objeto de insertarlo en un marco estable que garantice su continuidad al amparo de la Constitución y del Estatuto de Autonomía, previéndose su adaptación a las modificaciones que experimente el sistema tributario estatal; y, finalmente, la Ley 11/2017, de 28 de diciembre, aprobó la metodología de señalamiento del cupo del País Vasco para el quinquenio 2017-2021.
 

Sin embargo, su primera regulación se remonta al Real decreto fijando los cupos y cuotas que por contribuciones é impuestos han de satisfacer al Tesoro las Provincias Vascongadas que se publicó en la Gaceta de Madrid, nº 60, de 1 de marzo de 1878; siendo Presidente del Consejo de Ministros, Antonio Cánovas del Castillo.

De acuerdo con la parte expositiva: (…) Álava, Guipúzcoa y Vizcaya contribuirán al sostenimiento de las cargas públicas, desde el venidero año económico, por todos los conceptos y en idéntica proporción que las demás de la Monarquía, quedando así definitivamente plantada la Ley de 21 de Julio de 1876 (…).No será la misma la forma de exacción de las contribuciones, rentas e impuestos en estas provincias que en las demás del Reino. (…) Las Diputaciones provinciales, que han de arbitrar con autorización del Gobierno los medios de hacer efectivo en cada localidad el importe del encabezamiento que, como indicado queda, han de pagar las tres provincias desde 1º de Julio de 1878, responderán directamente á la Hacienda de su ingreso en las arcas del Tesoro en los términos ordinarios, y con ellas únicamente se entenderá la Administración.

NB: solo resta definir qué es el Concierto Económico vasco; según el Diccionario del Español Jurídico, se trata de un régimen económico-fiscal especial existente en la Comunidad Autónoma del País Vasco que tiene como características esenciales, de un lado, la recaudación de los ingresos tributarios por parte de la comunidad que satisface a cambio un cupo por los servicios que presta el Estado en dicho territorio y, de otro lado, la no integración en el sistema de financiación de las comunidades de régimen común (...).

PD: hoy, 13 de abril de 2018, el blog superó los 2.000.000 de visitas.

miércoles, 11 de abril de 2018

¿Qué es el derecho indicativo o "soft law"?

Según el Diccionario del Español Jurídico (DEJ), en el ámbito del Derecho Internacional Público, por soft law debemos entender aquellos actos jurídicos que sin tener fuerza vinculante obligatoria contienen las pautas inspiradoras de una futura regulación de una materia, abriendo paso a un posterior proceso de formación normativa. En castellano, es probable que su traducción más adecuada sea “derecho indicativo” en contraposición al “derecho imperativo” que sí que resulta jurídicamente vinculante; sin embargo, esta expresión ha tenido menos fortuna que “derecho suave”, una apropiación directa del inglés “soft law” que, en el ámbito del derecho anglosajón, sí que tiene sentido porque allí surgió frente al “hard law”.

Como ha señalado el profesor Jaime Aneiros, citando al británico Francis Snyder: Resulta usual utilizar la denominación de soft law para referirse a todos aquellos actos que carecen de eficacia normativa y que son dictados por organismos internacionales [1]. Otros expertos, como Gloria Alarcón García, han investigado sobre su origen: La configuración dogmática del soft law se realiza en el marco del Derecho internacional y, en particular, en el ámbito de las organizaciones internacionales. (…) el término soft law fue acuñado por Lord Mc Nair [se refiere al juez Arnold McNair, profesor en Cambridge y presidente de la Corte Internacional de Justicia y, posteriormente, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos], pretendiendo realizar una distinción entre las proposiciones de lege lata y lege ferenda; asimismo, la autora señala que: Esta figura, no obstante su reciente configuración dogmática,(…) ya era conocida en el derecho romano bajo la calificación de lex imperfecta [2].

Una última aportación doctrinal procede del profesor italiano Francesco Francioni que formuló su propio criterio pero por exclusión al afirmar que: el “Soft Law” se refiere a las normas e instrumentos internacionales que no se mencionan como fuentes del derecho internacional (de acuerdo con la enumeración del Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)” [3]. Recordemos que, según este precepto, el órgano judicial de la ONU decide las controversias que se le someten conforme al derecho internacional aplicando: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; y d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho (…)» [*]. De ahí que también se les llame en inglés: backdoor rules [reglas de la puerta trasera].


Un buen ejemplo práctico del derecho indicativo lo encontramos en los sistemas, directrices, estándares, modelos o recomendaciones que adopta la OCDE porque todos ellos son instrumentos sin fuerza vinculante pero con evidentes efectos jurídicos al inducir el sentido de la regulación de sus Estados miembro –e incluso a países fuera de esta organización– a la hora de legislar sobre esas materias en sus propios ordenamientos y obrar en consecuencia; así ocurre, entre otros supuestos, con las directrices sobre precios de transferencia (operaciones vinculadas), las evaluaciones de impacto ambiental, la creación de Instituciones Fiscales Independientes (como la AIReF española) o el modelo de convenio tributario para evitar la doble imposición. Pero también sucede, por citar otros casos, con las reglas mínimas estandarizadas para el tratamiento de los prisioneros del Consejo de Europa, las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) con el fin de evitar que los sistemas financieros fuesen utilizados indebidamente para blanquear el dinero procedente del narcotráfico, el Proyecto Esfera y otros códigos de conducta de las ONG o la recomendación del Comité de los Derechos del Niño (ONU) para que no se acepte una edad mínima inferior a los 12 años a la hora de exigir una responsabilidad penal a los menores.

¿Qué ventajas e inconvenientes tiene el soft law?

Ventajas:
  1. Como en el mundo convivimos diferentes sistemas jurídicos, estas disposiciones suelen dejar cierto margen de flexibilidad a cada nación para que las aplique de acuerdo con sus propias circunstancias y las disposiciones de su ordenamiento.
  2. Brinda seguridad jurídica en ámbitos que aún no han sido regulados, cubriendo lagunas legales, complementando aquellos aspectos sobre los que no se haya podido llegar a un compromiso, estableciendo una política de mínimos y favoreciendo la celebración de posteriores acuerdos;
  3. De ahí que su dinamismo y capacidad de respuesta estén más cercanos a las cuestiones de candente actualidad y puedan resultar más eficaces;
  4. Al adoptar estos instrumentos existe una clara voluntad de cumplir con ellos y no afecta a la soberanía de cada Estado que es libre de aceptarlos o no;
  5. Genera confianza: cabe presuponer que si una organización adopta una línea, mantendrá ese mismo sentido en el futuro;
  6. Equilibrio institucional: generalmente, las organizaciones adoptan estas normas: a) o porque no están facultadas para adoptar actos obligatorios, o b) porque consideran que aún no es oportuno dictar disposiciones más vinculantes; y
  7. Efecto informador u orientador: al concebirse como antesala de un futuro derecho imperativo, nos muestra por dónde transcurrirá una futura regulación (función interpretativa).
Inconvenientes:
  1. Su evidente falta de carácter vinculante y que no conllevan  ningún mecanismo de coerción directa;
  2. Que en ciertas materias puede chocar con principios como el de reserva de ley que obligue a un Estado a regular determinados ámbitos por una norma con ese rango;
  3. Generar problemas de legitimidad, confusión e inseguridad jurídica al producir efectos e inducir el sentido de una regulación a pesar de carecer de fuerza vinculante (lo que podría beneficiar a ciertas naciones o lobbies y presionar al resto del mundo que, al fin y al cabo, no intervino en esa toma de decisiones);
  4. Falta de control judicial ante la proliferación de derecho indicativo (lo cual puede afectar a la garantía de la tutela judicial efectiva). En este caso, como recuerda el abogado general de la Unión Europea, Michal Bobek, al que volveremos a referirnos a continuación: (...) los órganos jurisdiccionales del common law, tradicionalmente han sido mucho más permisivos que sus homólogos continentales a la hora de admitir el control judicial de actos no obligatorios;
  5. Que se creen estándares desde una perspectiva occidental tratando de generalizarlos a una diversidad de sistemas jurídicos que no tienen porqué compartir los mismos principios; y
  6. El déficit democrático; es decir, el riesgo de que no se legisle en un parlamento elegido democráticamente sino por parte de organizaciones que no tienen por qué representar los intereses de los electores.

En cuanto al ámbito del Derecho de la Unión Europea, resultan muy significativas las conclusiones del abogado general, Michal Bobek, presentadas el 12 de diciembre de 2017 en el asunto C‑16/16 P Reino de Bélgica contra Comisión Europea [ECLI:EU:C:2017:959]. En concreto sus parágrafos 81 y siguientes: §81. Existe un amplio abanico de instrumentos en el Derecho de la Unión (aunque no solo en éste), con múltiples denominaciones y formas (directrices, comunicaciones, códigos de conducta, notificaciones, recomendaciones, dictámenes, acuerdos interinstitucionales, conclusiones, declaraciones, resoluciones, etc.), que, en general, reciben el apelativo de «Derecho indicativo». Pueden adoptarse en cualquier ámbito, en todas las posibles fases del proceso de toma de decisiones, bien en las fases anteriores de consulta a los interesados, bien en las fases posteriores de aplicación de los actos legislativos. De este modo, esos instrumentos pueden ser tanto prelegislativos como postlegislativos. §82. Quizá existen dos elementos sobre los que existe un consenso general entre los diversos enfoques, muy distintos, con respecto a dichos instrumentos de Derecho indicativo. En primer lugar, el Derecho indicativo no encaja fácilmente en la distinción binaria (blanco o negro), de los efectos jurídicos obligatorios y no obligatorios. En segundo lugar, ha cobrado auge en las dos últimas décadas, siendo progresivamente más frecuente (…).§89. En el ámbito de la Unión merece la pena destacar tres tipos de efectos jurídicos de las recomendaciones [uno de los actos jurídicos de la Unión Europa que no son vinculantes]: i) generar confianza y expectativas legítimas; ii) desempeñar una función interpretativa, y iii) poder dar lugar a un conjunto de normas paralelo que preceda al proceso legislativo y que, por consiguiente, incida en el equilibro institucional.

Por último, merece la pena destacar, a este respecto, el planteamiento del Conseil d’Etat (Consejo de Estado) francés que, en un extenso informe de 2013 incluyó una definición de la expresión Derecho indicativo: (...) un conjunto de instrumentos que cumplen los tres requisitos siguientes:
  1. Deben tener por objeto modificar u orientar el comportamiento de sus destinatarios induciendo a su adhesión a los mismos;
  2. No crean en sí derechos u obligaciones para sus destinatarios; y
  3. Por su contenido y por el modo en que están estructurados, presentan un grado de formalismo y una estructura que los hacen parecer normas jurídicas [4].
Citas: [1] ANEIROS PEREIRA, J. “Soft Law e interpretación: las directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia”. En: Crónica Tributaria, nº 6/2011, p. 4. [2] ALARCÓN GARCÍA, G. “El soft law y nuestro sistema de fuentes”. En: AA.VV. Tratado sobre la Ley General Tributaria: Homenaje a Álvaro Rodríguez Bereijo. Cizur Menor: Thomson Reuers, 2010, p. 276. [3] JAHANGIR´S WORLD TIMES (*). [4] Conseil d’Etat, Etude annuelle 2013. Le droit souple, La Documentation française, 2013, pp. 61 a 63.

lunes, 9 de abril de 2018

La Unión de Lublin y la Constitución de Polonia-Lituania de 1791

(…) Dado que las instituciones lituanas habían sido influidas por el modelo polaco, y como los señores del sur de Lituania deseaban una protección eficaz contra las numerosas incursiones de los tártaros, la Unión de Lublin decidió en 1569 la union perpetua del reino de Polonia y del gran ducado de Lituania, que, conservando sus instituciones, sus finanzas y su justicia, serían gobernados por una dieta común [Parlamento o Sejm] y un soberano elegido por ambos [1]. Formalmente, era una Mancomunidad de dos estados soberanos (…) integrados en una Monarquía electiva, cuyo sistema politico recibió el nombre de República de las Dos Naciones [2] y alcanzó su mayor apogeo a finales del siglo XVI y principios del XVII, al convertirse en unos de los Estados más grandes de toda Europa ya que abarcaba no solo Polonia y Lituania sino también otros territorios que, en la actualidad, pertenecen a Alemania, Bielorrusia, Estonia y Ucrania.
 
Pero, desde su creación, por iniciativa del rey Segimundo II Augusto, en la ciudad polaca de Lublin, la Mancomunidad vivió un inestable equilibrio (…) a causa de su complejo modelo institucional; básicamente, la vida del estado polaco-lituano se veía limitada por dos problemas acuciantes: a) La presión predatoria ejercida por Prusia, Austria y Rusia, cuyo creciemiento territorial dependía en Buena medida del botín que lograran a costa de la Rzeczpospolita [en polaco, República] (…); y b) La crisis interna derivada de la absoluta preponderancia de la nobleza, civil y eclesiástica, en todos los ámbitos de la vida nacional [2].
 
Jan Matejko | La Unión de Lublin (1869)
 
Como recuerda la Comisión Europea al divulgar los lugares del Viejo Continente que han recibido el Sello de Patrimonio Europeo (*): La Unión de Lublin es un caso excepcional de integración democrática de dos países que se tradujo en una coexistencia pacífica e integradora de gente con distintos trasfondos étnicos y religiosos.
 
Y antes de que sus poderosos vecinos acabaran engulléndola a finales del siglo XVIII, el 3 de mayo de 1791, aquella pionera República de las Dos Naciones aprobó en Varsovia la primera constitución europea –y la segunda del mundo, tras la de Estados Unidos, de 1787– reflejando las influencias de la Ilustración, por las que se primaban la razón, el Derecho y la libertad. Fue la primera constitución aprobada democráticamente en Europa y simboliza la transformación democrática y pacífica de un sistema politico (*).
 
Jan Matejko | La Constitución del 3 de mayo (1891)
 
De acuerdo con el Ministerio de Educación español (*): La Constitución del 3 de mayo de 1791 [Konstytucja 3 maja, en polaco] fue creada como un estatuto que regulaba los derechos y las obligaciones civiles de los ciudadanos y las competencias del poder del estado. Su principal logro fue la introducción del concepto de “nación”, cuya soberanía recaía en el pueblo, con una separación de poderes y protección para los campesinos. A pesar de que esta Constitución funcionó sólo durante un corto período de tiempo, se mantiene como un legado común en toda la región en la lucha por la independencia y la creación de una sociedad justa. Esta Constitución es también un símbolo de los ideales de Europa debido a su ejemplo de cómo es posible una transformación democrática y pacífica de un sistema político.
 
Citas: [1] BENNASSAR, M. B. et al. Historia moderna. Madrid: Akal, 5ª ed. , 2005, p. 233. [2] GIL PECHARROMÁN, J. Europa Centrooriental Contemporánea (siglos XIX y XX). Madrid: UNED, 2010. Edición digital.

viernes, 6 de abril de 2018

El perdón australiano por las generaciones robadas

Tras dos décadas de negociaciones, el 13 de septiembre de 2007, la Asamblea General de la ONU adoptó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas [A/RES/61/295 (*)]. En su preámbulo, se mostró preocupada por el hecho de que los pueblos indígenas han sufrido injusticias históricas como resultado, entre otras cosas, de la colonización y de haber sido desposeídos de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses; asimismo, reconoció la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrínsecos de los pueblos indígenas, que derivan de sus estructuras políticas, económicas y sociales y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofía, especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos. El texto fue aprobado con 144 votos a favor, 4 en contra y 11 abstenciones. Los cuatro países que, en aquel momento, se opusieron fueron Australia, Nueva Zelanda, Canadá y Estados Unidos.

En apenas un año, la ONU pudo constatar que, aun reconociendo la existencia de grandes desafíos para establecer la responsabilidad de los Estados, ya podían verse algunos ejemplos de naciones (como Belice, Surinam, Canadá, Japón o Bolivia) que habían desarrollado iniciativas en favor de sus comunidades indígenas; pero, sin duda, uno de los mayores exponentes de ese cambio de tendencia fue Australia.


A las 09h00 del miércoles, 13 de febrero de 2008, el Primer Ministro australiano, Kevin Rudd, se dirigió a la Cámara Baja del Parlamento de su país, la House of Representatives, en Camberra, para pedir perdón a los pueblos indígenas australianos [Apology to Australia’s Indigenous Peoples (*)].

En su emotivo discurso, Rudd quiso honrarles y, al mismo tiempo, reflexionar sobre el maltrato que se les ocasionó en el pasado; en especial, por uno de los capítulos más sombríos que la historia de esta isla continente: las generaciones robadas [Stolen Generations]: Nos disculpamos por las leyes y políticas de los sucesivos Parlamentos y Gobiernos que han infligido un profundo dolor, sufrimiento y pérdida a estos nuestros compañeros australianos. Nos disculpamos especialmente por el secuestro de los niños aborígenes e isleños del Estrecho de Torres de sus familias, sus comunidades y su tierra. Por el dolor, el sufrimiento y el daño de estas generaciones robadas, sus descendientes y sus familias que quedaron atrás, les pedimos disculpas. A las madres y los padres, a los hermanos y a las hermanas, por la separación de las familias y las comunidades, les pedimos disculpas. Y por la indignidad y degradación así infligida a un pueblo y una cultura orgullosos, pedimos disculpas.

En su discurso, el Prime Minister recordó que, por decencia, había que rectificar el error de que unos 50.000 niños indígenas fueran arrebatados de sus familiares, a la fuerza, en el periodo comprendido entre 1910 y 1970, en el marco de una política que abordó el problema aborigen con intención de “erradicar” sus características nativas en una quinta o sexta generación mediante su “inmersión” en la sociedad blanca. Esta política tuvo su origen en la Aboriginal Protection Act 1869 del Parlamento de Victoria [An Act for the Protection and Management of the Aboriginal Natives of Victoria]; el primer territorio de la colonia que, en el siglo XIX, promulgó un plan integral para regular la vida de los indígenas, otorgando poderes a la Junta de Protección de los Aborígenes [Board for the Protection of Aborigines] para controlar dónde podían vivir, qué tipo de trabajos debían realizar o con quién podían casarse.

Para finalizar su disculpa formal, Rudd propuso pasar página juntos, australianos indígenas y no indígenas, Gobierno y oposición, Mancomunidad y Estado, y escribir este nuevo capítulo en la historia de nuestra nación juntos. (…) aprovechemos esta oportunidad para crear un nuevo futuro para esta gran tierra, Australia.

miércoles, 4 de abril de 2018

Medioambiente (XXXI): el Convenio de Minamata sobre el Mercurio

Según el Ministerio japonés de Medio Ambiente (*): la Enfermedad de Minamata es un desorden neurotóxico causado por la ingesta de productos marinos contaminados con compuestos de metilmercurio vertidos desde la planta de Minamata (Prefectura de Kumamoto) de la Shin-Nippon Chisso Hiryo K.K. (…) o la planta de Showa Denko K.K. (…) en Kanose Town (Prefectura de Niigata) (…). Sus síntomas principales incluyen trastornos sensoriales, ataxia, contracción concéntrica del campo visual y desordenes auditivos. Desde que una joven fue ingresada en abril de 1956, aquejada de un severo adormecimiento de sus extremidades e incapacidad para comer y habla, los efectos que ocasionó el vertido de aquel elemento químico causaron una gran conmoción en la sociedad nipona que continuó durante las cuatro décadas posteriores hasta que se alcanzó un acuerdo político, en 1995; aun así, el litigio por el envenenamiento por metilmercurio llegó a la Corte Suprema de Justicia de Japón que falló a favor de los demandantes el 15 de octubre del 2004 (más de 8.000 afectados solicitaron una indemnización por los daños y perjuicios padecidos) y, finalmente, en julio de 2009, el Gobierno de Tokio aprobó la denominada “Ley Especial de Alivio” (Ley nº 81) para acabar con todas las disputas pendientes y proteger el medioambiente.
 
En ese contexto, el Consejo de Administración del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) adoptó la decisión 25/5, de 20 de febrero de 2009, con el fin de emprender medidas internacionales para gestionar el mercurio de manera eficaz, efectiva y coherente. Esta postura se reafirmó tres años más tarde en el párrafo 221 del documento final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Río + 20, de 22 de junio de 2012): Acogemos con beneplácito el proceso de negociación en curso sobre un instrumento mundial jurídicamente vinculante sobre el mercurio a fin de abordar los riesgos que representa para la salud humana y el medio ambiente y pedimos que las negociaciones concluyan con éxito.
 
La primera sesión de aquellas negociaciones se había iniciado en Estocolmo (Suecia) en 2010 y concluyó con la quinta reunión del Comité Intergubernamental de Negociación (CIN5) que aprobó el texto del Convenio de Minamata sobre el Mercurio firmado en la prefectura de Kumamoto, al Sur del país, el 10 de octubre de 2013. Este nuevo instrumento jurídico se firmó en aquella localidad para reconocer las lecciones importantes aprendidas de la enfermedad de Minamata, en particular los graves efectos adversos para la salud y el medio ambiente derivados de la contaminación por mercurio, y la necesidad de garantizar una gestión adecuada del mercurio y de prevenir incidentes de esa índole en el futuro, Destacando la importancia del apoyo financiero, técnico, tecnológico y de creación de capacidad, en especial para los países en desarrollo y los países con economías en transición, a fin de fortalecer las capacidades nacionales destinadas a la gestión del mercurio y de promover la aplicación eficaz del Convenio.
 
En él se estableció un marco para el control y la limitación del uso y de las emisiones y liberaciones antropógenas de mercurio y compuestos de mercurio a la atmósfera, al agua y al suelo, a fin de proteger la salud humana y el medio ambiente [como señala el preámbulo de la Decisión (UE) 2017/939 del Consejo, de 11 de mayo de 2017 por la que la Unión Europea celebró dicho tratado]. Al considerar que el mercurio es una sustancia que se caracteriza por su naturaleza transfronteriza. Es por lo tanto necesaria una actuación mundial para garantizar la protección de las personas y del medio ambiente en la Unión, como complemento de las medidas nacionales.

lunes, 2 de abril de 2018

El voto exterior (y III): el marco jurídico español

El Art. 68.5 de la Constitución Española de 1978 dispone que: Son electores y elegibles todos los españoles que estén en pleno uso de sus derechos políticos. La ley reconocerá y el Estado facilitará el ejercicio del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España. Este precepto –como recuerda el letrado Manuel Alba en la web del Congreso de los Diputados– (…) se ocupa especialmente de reconocer y garantizar el derecho de sufragio a los españoles que se encuentran fuera del territorio de España. Esta solución, que no recogen todos los ordenamientos ni mucho menos, obliga a la LOREG a regular este supuesto, y a la Administración Pública a instrumentar mecanismos específicos para estos votantes. La constitución del CERA (Censo Españoles de Residentes Ausentes) se ha revelado así instrumento básico, y no siempre pacífico, en la vertebración del voto de los nacionales que residen fuera de la patria. El derecho de voto de los residentes en el extranjero se encuentra además reforzado por el Art. 4.1 de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, que establece que "Los españoles que residen en el exterior tienen derecho a ser electores y elegibles, en todos y cada uno de los comicios, en las mismas condiciones que la ciudadanía residente en el Estado español, en los términos previstos en la normativa de aplicación" (*).
 
Dicha normativa sobre el voto exterior podría agruparse, de forma jerárquica, de la siguiente manera:
  1. Constitución: el mencionado Art. 68.5 CE.
  2. Leyes orgánicas: en desarrollo de ese mandato constitucional, la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), vigente en la actualidad aunque con cerca de veinte reformas, regula el procedimiento electoral; y, en concreto, el ejercicio del voto por personas que viven en el extranjero se prevé en el Art. 75 LOREG: en las elecciones a Diputados, Senadores, miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, miembros de las Asambleas de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y Diputados al Parlamento Europeo, cuando en este último caso se opte por la elección en España, los españoles inscritos en el censo de los electores residentes-ausentes que viven en el extranjero deberán formular mediante impreso oficial la solicitud de voto dirigida a la correspondiente Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral, no más tarde del vigésimo quinto día posterior a la convocatoria. Dos curiosidades relacionadas con este precepto: a) Como bien deduce el Ministerio de Asuntos Exteriores (*): los españoles residentes en el extranjero no pueden participar en las elecciones municipales (pero sí en las europeas, nacionales y autonómicas); y b) Para poder votar, desde la reforma de la LOREG por la Ley orgánica 2/2011, de 28 de enero, los electores españoles deberán solicitar expresamente la documentación electoral a la delegación provincial de la Oficina del Censo Electoral en que figuren censados (es lo que se conoce como "voto rogado"). Asimismo conviene mencionar el Art. 15 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, sobre el voto de los militares que se encuentren en cualquier destino y misión, en especial fuera del territorio nacional.
  3. Leyes ordinarias: como indicábamos en el primer párrafo, la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior; en su Art. 4.5 señala que: Para facilitar el ejercicio del derecho de voto de los españoles residentes en el exterior, se promoverán las medidas legales tendentes a homogeneizar los procedimientos electorales para la ciudadanía española en el exterior y se habilitarán los medios materiales, técnicos y humanos precisos que posibiliten la votación en urna o a través de otro medio técnico que garantice el secreto del voto y la identidad del votante, en elecciones generales, europeas y autonómicas, en las demarcaciones consulares, teniendo en cuenta las características de los países de residencia y el número y distribución de españoles residentes en el país de que se trate.
  4. Disposiciones reglamentarias: por último, el marco jurídico se complementa con diversos Reglamentos que afectan a este ámbito de modo más o menos tangencial. Sin ánimo de ser exhaustivo pueden mencionarse: el Real Decreto 557/1993, de 16 de abril, sobre actuación notarial en el procedimiento de emisión de voto por correo; el Real Decreto 605/1999, de 16 de abril, de regulación complementaria de los procesos electorales; el Real Decreto 1621/2007, de 7 de diciembre, por el que se reguló un procedimiento de votación para los ciudadanos españoles que se encuentran temporalmente en el extranjero; o el Real Decreto 230/2008, de 15 de febrero, por el que se reguló el Consejo General de la Ciudadanía Española en el Exterior [un órgano colegiado de carácter consultivo y asesor, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a través de la Dirección General de Emigración].

viernes, 30 de marzo de 2018

Las Constituciones de Nicaragua

La actual Constitución Política de la República de Nicaragua fue aprobada el 19 de noviembre de 1986 por la Asamblea Nacional Constituyente y se publicó en la Gaceta nº 94, del 30 de abril de 1987. De acuerdo con sus Arts. 6 y 7, el país es un Estado independiente, libre, soberano, unitario e indivisible. Se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho, que promueve como valores superiores la dignificación del pueblo a través de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los Derechos Humanos, la ética y el bien común (…). Y una República democrática. La democracia se ejerce de forma directa, participativa, y representativa. Las funciones delegadas del Poder Soberano se manifiestan a través del Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial y Poder Electoral (…). A continuación, los Arts. 8 y 9 reivindican que el pueblo de Nicaragua es parte integrante de la nación centroamericana y que defiende firmemente la unidad centroamericana, apoya y promueve todos los esfuerzos para lograr la integración política y económica y la cooperación en América Central, así como los esfuerzos por establecer y preservar la paz en la región. Desde entonces, la ley fundamental nicaragüense ha sido modificada en seis ocasiones: 1990, 1995, 2000, 2004, 2005 y 2014.

Hasta que se aprobó la actual Carta Magna de 1987, el legado constitucional de Nicaragua ha estado jalonado por numerosos textos que, al comienzo –como dijimos al comentar las Constituciones de Guatemala– se compartieron con los primeros antecedentes de la metrópoli (el Estatuto de Bayona de 1808 y la Constitución Política de la Monarquía Española, La Pepa, aprobada en Cádiz en 1812); y, tras alcanzar la independencia, el 15 de septiembre de 1821, continuó con la Constitución de la República Federal de Centro América, de 22 de noviembre de 1824 (una federación integrada, según su Art. 6, por Costarrica, Nicaragua, Honduras, el Salvador y Guatemala). Dos años más tarde, los Representantes del Pueblo de Nicaragua adaptaron aquella disposición para aprobar su propia Constitución del Estado de Nicaragua de 8 de abril de 1826.

Con esos precedentes y una vez que se desintegró la Federación centroamericana, su primera ley fundamental como nación soberana –la Constitucion Política del Estado Libre de Nicaragua, aprobada el 12 de noviembre de 1838 en la ciudad de León– fue una revisión de la anterior, con un capítulo íntegro, el IV, dedicado a proclamar los derechos y deberes de los nicaragüenses (incluyendo la libertad de cultos aunque el país se declarase confesional católico); estableció un poder legislativo bicameral, elegido por juntas populares y de distrito; se abolió el tomento (torturas) y se instauró la pena de muerte para determinados delitos (como el asesinato y el homicidio premeditado).

Durante el siglo XIX, hubo un nuevo intento de confederar una Liga de las Repúblicas de Nicaragua, El Salvador y Honduras, que se dotó de su propia Constitución Política de la Confederación Centroamericana (firmada en la ciudad nicaragüense de Chinandega, el 17 de julio de 1842) y de una Dieta común en la localidad salvadoreña de San Vicente; pero tres años más tarde acabó disolviéndose de hecho por los conflictos con Guatemala, entre las tres repúblicas y dentro de Nicaragua [rivalidades políticas de liberales y conservadores; locales, entre las ciudades de León (más aristocrática) y Granada (con una importante élite criolla) y civiles enfrentados a un incipiente militarismo].

El periodo decimonónico acabó legando la adopción o, al menos, el intento de aprobar los siguientes instrumentos constitucionales:

  • Proyecto de Constitución non nata de 1 de julio de 1848 (en la que el Presidente es el Jefe de la Administración del Estado también era Comandante en Jefe de sus fuerzas);
  • Proyecto de Constitución non nata de 30 de abril de 1854 (que no prosperó por el estallido de la Guerra Civil entre legitimistas y democráticos y la posterior Guerra Nacional contra el filibustero estadounidense William Walker);
  • Constitución Política de la República de Nicaragua, emitida el 19 de agosto de 1858, que retomó el proyecto anterior y ha sido la que, de momento, ha permanecido más tiempo en vigor (35 años);
  • Constitución Política de 10 de diciembre de 1893 (reformada en dos ocasiones por decretos de 11 de septiembre y 15 de octubre de 1896). Llamada la “Libérrima” por su carácter liberal; garantizó la seguridad individual, la libertad, la igualdad y la propiedad; abolió la pena de muerte; reconoció el habeas corpus; dispuso que el voto activo era irrenunciable y obligatorio para los ciudadanos; y retomó la añoranza de que Nicaragua es una sección disgregada de la República de Centroamérica. En consecuencia reconoce como una necesidad primordial volver a la unión con las demás secciones de la República disuelta. A este efecto, queda facultado el Poder Ejecutivo para ratificar definitivamente los tratados que tiendan a realizarla como uno o más Estados de la antigua Federación (de hecho, el 27 de agosto de 1898, los representantes del pueblo de los Estados de Honduras, Nicaragua y El Salvador aprobaron la Constitución Política de los Estados Unidos de Centro América).

Luis Vergara Ahumada
"La pedrada de Andrés Castro al filibustero W. Walker" (s. XX)

Con el cambio de siglo, como el Art. 156 de la “Libérrima” había dispuesto que La reforma absoluta de esta Constitución sólo podrá decretarse diez años después de haber comenzado á regir; pasado ese periodo, paradójicamente, se readaptó como la “Autocrática” (Constitución aprobada el 30 de marzo de 1905 en Managua; que había sido elegida capital nacional el 5 de febrero de 1852 para poner fin a la rivalidad de León y Granada). A partir de entonces, en el siglo XX se promulgaron:

  • Hubo una Ley Provisional de Garantías, de 10 de septiembre de 1910 que se aprobó, según su preámbulo, porque durante las administraciones anteriores prevaleció siempre en todos los ramos de la Administración pública la voluntad arbitraria de los gobernantes y ni la Constitución ni las leyes de la República, tuvieron una aplicación efectiva;
  • Al año siguiente, trató de aprobarse el proyecto de Constitución "non nata" de Nicaragua, de 4 de abril de 1911;
  • Constitución Política de la República de Nicaragua, aprobada el 10 de noviembre de 1911 y publicada en La Gaceta Oficial el 17 de enero de 1912, bajo el control de Estados Unidos (a pesar de que el Art. 2 disponía que: (…) no se podrá celebrar pactos ó tratados que se opongan á la independencia é integridad de la Nación, ó que afecten de algún modo su soberanía, salvo aquellos que tiendan á la unión con una ó más de las Repúblicas de Centro América);
  • Tras la denominada “Guarra de Mena”, una nueva Asamblea Constituyente quiso aprobar un proyecto el 3 de abril de 1913 pero fracasó;
  • La primera ley fundamental del periodo de la familia Somoza fue la Constitución Política de Nicaragua, de 22 de marzo de 1939; con un Presidente de la República concebido como Jefe del Estado que personifica a la Nación (Art. 201), durante un periodo de seis años, no pudiendo ser reelegible (Art. 204). Pero, a pesar del tenor literal de ambos preceptos, la disposición transitoria primera recogía un ardid: Las disposiciones de los Artículos 202, 204, 205 y 338 de esta Constitución, sólo se aplicarán a las elecciones presidenciales siguientes;
  • En el periodo somocista se aprobaron las Constituciones Políticas de Nicaragua de 21 de enero de 1948; la de 1 de noviembre de 1950 y la de 14 de marzo de 1974;
  • Con el estallido de la Revolución Sandinista se derrocó el régimen de los Somoza y se aprobó el Estatuto Fundamental de la República de Nicaragua, de 20 de julio de 1979; que fue derogado por el Art. 196 de la actual Carta Magna de 1987.

miércoles, 28 de marzo de 2018

¿En qué se diferencia un conflicto de competencia positivo de otro negativo?

España –como recuerda el preámbulo del Real Decreto 515/2013, de 5 de julio– es un Estado territorialmente descentralizado; en la práctica, esto supone que muchos españoles podemos llegar a convivir hasta con cinco administraciones distintas: local, provincial, regional, nacional y europea; y, en determinados momentos, el reparto de competencias entre unas y otras puede ocasionar que surjan controversias. En la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC), se regulan, en concreto, los conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de éstas entre sí, señalando que podrán ser suscitados por el Gobierno o por los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas, en la forma que determinan los artículos siguiente. Los conflictos negativos podrán ser instados también por las personas físicas o jurídicas interesadas (Art. 60 LOTC). A continuación, en los Arts. 62 a 67 LOTC se dispone el procedimiento a seguir en los conflictos positivos mientras que en los Arts. 68 a 72 LOTC se encuentra el de los negativos. ¿En qué se diferencian?

Según el propio Tribunal Constitucional (*): Los conflictos positivos de competencia oponen al Estado con una o más Comunidades Autónomas o a dos o más Comunidades Autónomas entre sí. El Gobierno o los órganos ejecutivos de las Comunidades Autónomas –en referencia, por ejemplo, a la Junta de Castilla y León, la Generalitat Valenciana o el Gobierno de La Rioja– pueden promoverlos cuando consideren que una disposición, resolución o acto sin valor de ley de una Comunidad Autónoma o del Estado, o la omisión de tales disposiciones, resoluciones o actos, no respeta el orden constitucional de competencias establecido en la Constitución, en los Estatutos de Autonomía o en las leyes orgánicas dictadas para delimitar las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Veamos un ejemplo: el 21 de septiembre de 2003, el Consejero de Agricultura y Pesca del Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco firmó un acuerdo de pesca, en Nouakchott (Mauritania), con el Ministro de Pesca y de Economía Marítima de esta República Islámica. El Abogado del Estado formalizó un conflicto positivo de competencia al entender que las autoridades vascas habían vulnerado la competencia exclusiva que el Art. 149.1.3 de la Constitución Española atribuye al Estado sobre el ius ad tractatum [derecho a celebrar tratados]; fallando que la titularidad de la competencia controvertida corresponde al Estado. En consecuencia, el acto del Consejero de Agricultura y Pesca del Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco por el que suscribió un acuerdo —denominado procès verbal— en materia de pesca con la República Islámica de Mauritania el 21 de septiembre de 2003 vulnera el orden de competencias establecido en la Constitución [sentencia 198/2013, de 5 de diciembre, del Tribunal Constitucional (ECLI:ES:TC:2013:198)].

En cuanto a los conflictos negativos de competencia, según nuestro órgano de garantías (*) pueden ser planteados por una persona física o jurídica y por el Gobierno frente al órgano ejecutivo de una Comunidad Autónoma. Cuando un órgano estatal o de una Comunidad Autónoma decline su competencia para resolver cualquier pretensión deducida por una persona física o jurídica, por entender que la competencia corresponde a una Comunidad Autónoma o al Estado o a otra Comunidad Autónoma distinta ante la que se ha formulado dicha pretensión, el interesado, una vez agotada la vía administrativa, puede deducir su pretensión ante el Gobierno o el órgano ejecutivo de la Comunidad Autónoma que la resolución dictada declara competente. Si la Administración solicitada en segundo lugar se inhibe, declina su competencia o no pronuncia decisión afirmativa en el plazo de un mes, el interesado en el plazo de un mes desde la notificación de la declinatoria o si hubiera transcurrido aquel plazo sin haberse dictado resolución expresa, puede acudir al Tribunal Constitucional, solicitando el planteamiento del conflicto. En este caso, lo importante es que siempre se requiere una doble denegación de competencia fundada en una diferencia de interpretación acerca de las reglas de deslinde competencial [STC 300/1993, de 20 de octubre (ECLI:ES:TC:1993:300)].

En los recursos que han llegado al Constitucional planteando este supuesto negativo, como en esta última resolución, el Tribunal declaró que no procede un pronunciamiento sobre el presente conflicto negativo de competencia (…) por la inexistencia de una expresa controversia competencial entre el Ayuntamiento de Nerja (Málaga), la Junta de Andalucía y la Administración del Estado.

Para concluir, puede decirse –hablando en plata– que en el conflicto positivo de competencia las administraciones implicadas se disputan la titularidad de una materia (“es mía; no, mía”) mientras que en el negativo, ambas se inhiben y echan la pelota sobre el tejado de otra administración (“es tuya; no, tuya”).

lunes, 26 de marzo de 2018

La consuetudinaria ley báltica

En 1985, la periodista venezolana Jurate Rosales –nacida en Kaunas (Lituania) en 1929– publicó su primer libro Rasgos de idiomas bálticos en la península ibérica. Desde entonces, esta autora sostiene la teoría de que los godos no eran un pueblo de origen germánico, como suelen opinar los académicos de Historia, sino báltico. Esta propuesta tuvo sus precedentes en el siglo XVII cuando el erudito prusiano Mateus Praetorius afirmó que Prusia era la antigua y nativa sede de la nación goda; y fue desarrollada por expertos lituanos procedentes de diversas disciplinas entre los que destacaron Simonas Daukantas, Alexander Rackus, Česlovas Gedgaudas y Kazimieras Jaunius. Tomando como referencia la opinión del primero de ellos –un historiador considerado el padre de la historia lituana– Rosales afirma que Daukantas siempre se refirió a los bálticos de las tierras orientales (para entonces ya mezclados con los eslavos) llamándolos con el nombre que éstos llevaban en las crónicas locales del medioevo: godos.

Como consecuencia práctica, una revisión de las más antiguas leyes bálticas conocidas y su comparación con los fueros visigodos de España permite observar la coincidencia de cuatro principios rectores, que acataban tanto los visigodos de España como los bálticos [en referencia al nombre que acuñó el filólogo alemán Georg H. F. Nesselmann, en 1845, para denominar a los antiguos prusianos, lituanos y letones, por el mar Báltico en cuya orilla siempre habían vivido]:
  1. La protección del derecho a la propiedad privada incluyendo separadamente el derecho de las mujeres a poseer y administrar sus propios bienes;
  2. La permanencia de un complicado orden social altamente clasista, en cuyo más bajo eslabón estaban los esclavos y en el más alto, el clero;
  3. La figura de la indemnización por daños causados a la persona o la propiedad; y
  4. La entrega del reo a la voluntad del agraviado o su familia en los casos considerados graves: homicidio, rapto de la mujer, violación y otros [1].

A diferencia de las leyes visigodas de España que ya se codificaron en el siglo V, las normas consuetudinarias lituanas no se redactaron hasta la segunda mitad del siglo XV y limitándose al orden penal; tras varios intentos y muchas promesas reales, el Estatuto del Gran Ducado de Lituania fue publicado en 1529, plasmando por escrito gran parte de las costumbres heredadas de la época anterior al cristianismo [Lituania recibió el bautismo en el año 1387]; de modo que la historia jurídica de Lituania puede dividirse en dos períodos: hasta 1387 se rigió por leyes no escritas de usos y costumbres y a partir de esa fecha por una mezcla de los fueros con los usos y costumbres, según el experto en la historia legal lituana, Aleksandras Plateris [2].

En esa primera época, hasta 1387 –es decir, en los tiempos previos al cristianismo– el sistema judicial de los bálticos estaba en manos y bajo la responsabilidad del clero de la antigua y milenaria religión pagana. De hecho, estaríamos frente a una teocracia que impidió la evolución tanto del sistema religioso como de sus leyes, manteniendo a ambos en una milenaria inmovilidad y otorgándoles un lugar de primera importancia dentro del contexto social. La aplicación por los sacerdotes paganos de una justicia rudimentaria y severísima creó un complicado sistema de leyes consuetudinarias que permanecieron vigentes en Lituania hasta su bautismo en el siglo XIV, que es cuando surgió la necesidad de crear una administración de justicia que sustituyera a la anterior [3].

Castillo de Trakai (Lituania)

Siguiendo al mejor conocedor del vernáculo sistema social lituano, Simanas Daukantas, al describir la complicada jerarquía que privó en tiempos del paganismo en el estamento religioso báltico, define a la casta sacerdotal de los «vaidilas» como la rama del clero encargada de aplicar las leyes. Cuenta Daukantas, dando como referencia la recopilación de documentos prusianos: «El segundo grupo de esos sacerdotes se llamaba los "vaidelés" o "vaitelés", también llamados "vaidylus-ziai". Hasta su nombre (vaidai significa "pleitos") indica que su tarea era pacificar pleitos y venganzas de los moradores. Su labor era mantener la religión, los modos, la moral, los antiguos usos y costumbres, resguardar el amor y la unión entre vecinos, vigilar el acatamiento de las órdenes del gobierno y de las leyes de la sociedad, relatar en las reuniones de la gente, las guerras, las campañas y las victorias de la nación, exaltar la resistencia y el valor de los que murieron en las guerras, devolver al camino recto, por medio de sus sermones, a los hombres que se apartaban de él [4].

Por último, Rosales recuerda que la consuetudinaria ley báltica solía castigar numerosas faltas con la pena de muerte. Si había un asesinato, el culpable era entregado a la venganza que la familia del muerto decidiere infligirle. El adulterio, el robo, la violación de la mujer fuese ella virgen o casada, el incesto, la deserción del ejército, eran castigados con la pena capital, aplicada a menudo en una forma extremadamente cruel. Por ejemplo, el ladrón reincidente por tercera vez era despedazado por los perros, el hombre que violaba a una mujer moría quemado, el desertor era ahorcado, la pareja incestuosa era enterrada viva.

Citas: [1] ROSALES, J. Los Godos. Barcelona: Ariel, 2004, p. 254. [2] Ob. cit. p. 258. [3] Ob. cit., p. 255. [4] Ob. cit. pp. 256 y 257.

viernes, 23 de marzo de 2018

La ordenanza que estableció el francés como idioma oficial de Francia

El preámbulo de la Constitución Francesa de 4 de octubre de 1958 (texto resultante, en último lugar, de la ley constitucional n.° 2008-724, de 23 de julio de 2008) afirma en su Art. 1 que Francia es una República indivisible, laica, democrática y social que garantiza la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distinción de origen, raza o religión y que respeta todas las creencias. Su organización es descentralizada. A continuación, el Art. 2 proclama que la lengua de la República es el francés. El himno nacional es la "Marsellesa". El lema de la República es "Libertad, Igualdad, Fraternidad". [Y] Su principio es: gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Centrándonos en la cuestión idiomática –que, hoy en día, hablan 274.000.000 de personas en los cinco continentes, según la Francofonía (*)– el francés es su lengua oficial desde que el rey Francisco I [François Ier] lo aprobó hace casi cinco siglos.

En concreto, la disposición que lo estableció fueron las denominadas Ordonnance de Villers-Cotterêts del 10 al 15 de agosto de 1539; llamadas así por el nombre de la pequeña población de la actual región de Altos de Francia donde se promulgaron; localidad en la que también nació Alejandro Dumas, el célebre autor de Los tres mosqueteros y El conde de Montecristo.

Sus ciento noventa y dos artículos sobre el hecho de la justicia [Ordonnance générale sur le fait de la justice] se referían, en realidad, a diversas materias. Se les debe la creación de un verdadero estado civil (a partir de entonces los curas tendrían la obligación de inscribir bautismos y entierros) y la extensión de la lengua francesa a las provincias de lengua d 'oc (el latín era sustituido por el francés en todos los juicios y actos notariales) [1].

En concreto, es el artículo 111 de la ordenanza de Villers-Cotteréts el que prescribe el uso exclusivo del francés en las actas de estado civil y en las actas oficiales: "Y debido a que tales cosas con frecuencia han acaecido bajo la inteligencia de palabras latinas que contienen los mencionados fallos -se refiere a que el Art. 110 prescribía que las sentencias debían ser claras y comprensibles para evitar ambigüedades e incertidumbres-, queremos que de aquí en adelante todos los fallos, junto con todos los demás procedimientos, ya sean de nuestras cortes soberanas y otras subalternas e ineriores, o ya de registros, indagaciones, contratos, comisiones, sentencias, testamentos y otros cualesquiera, actos y mandatos de justicia, o que dependan de ésta, sean pronunciados, registrados y entregados a a las partes en la lengua materna francesa, y no de otra manera [Et pour ce que telles choses sont souvent advenues sur l'intelligence des mots latins contenus dans lesdits arrêts, nous voulons dorénavant que tous arrêts, ensemble toutes autres procédures, soit de nos cours souveraines et autres subalternes et inférieures, soit de registres, enquêtes, contrats, commissions, sentences, testaments, et autres quelconques actes et exploits de justice, ou qui en dépendent, soient prononcés, enregistrés et délivrés aux parties, en langage maternel et non autrement] [2].


Según el portal educativo Herodote (*), el primer instrumento jurídico que se redactó en français fue un documento notarial de 1532, apenas siete años antes de que se promulgaran las Ordenanzas de Villers-Cotterêts, y se escribió en Aosta (actual Italia).

La importancia del edicto de 1539 radica sobre todo en que Francia –a diferencia de lo que sucedía por aquel entonces en España (cuya primera gramática del castellano, obra de Antonio de Nebrija, se publicó en 1492), Alemania o Inglaterra– carecía de una unidad lingüística similar a la de los países de su entorno y, de hecho, en algunas regiones francesas, el idioma de Molière era desconocido para sus habitantes porque, sencillamente, se expresaban, por ejemplo, en occitano.

Citas: [1] RICHET, D. La Francia moderna. El espíritu de las instituciones. Madrid: Akal, 1997, p. 45. [2] ROULAND, N.; PIERRÉ-CAPS, S.; Y POUMARÈDE, J. Derechos de las minorías y de los pueblos autóctonos. Ciudad de México: Siglo XXI Editores, 1999, p. 273.
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