miércoles, 11 de abril de 2018

¿Qué es el derecho indicativo o "soft law"?

Según el Diccionario del Español Jurídico (DEJ), en el ámbito del Derecho Internacional Público, por soft law debemos entender aquellos actos jurídicos que sin tener fuerza vinculante obligatoria contienen las pautas inspiradoras de una futura regulación de una materia, abriendo paso a un posterior proceso de formación normativa. En castellano, es probable que su traducción más adecuada sea “derecho indicativo” en contraposición al “derecho imperativo” que sí que resulta jurídicamente vinculante; sin embargo, esta expresión ha tenido menos fortuna que “derecho suave”, una apropiación directa del inglés “soft law” que, en el ámbito del derecho anglosajón, sí que tiene sentido porque allí surgió frente al “hard law”.

Como ha señalado el profesor Jaime Aneiros, citando al británico Francis Snyder: Resulta usual utilizar la denominación de soft law para referirse a todos aquellos actos que carecen de eficacia normativa y que son dictados por organismos internacionales [1]. Otros expertos, como Gloria Alarcón García, han investigado sobre su origen: La configuración dogmática del soft law se realiza en el marco del Derecho internacional y, en particular, en el ámbito de las organizaciones internacionales. (…) el término soft law fue acuñado por Lord Mc Nair [se refiere al juez Arnold McNair, profesor en Cambridge y presidente de la Corte Internacional de Justicia y, posteriormente, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos], pretendiendo realizar una distinción entre las proposiciones de lege lata y lege ferenda; asimismo, la autora señala que: Esta figura, no obstante su reciente configuración dogmática,(…) ya era conocida en el derecho romano bajo la calificación de lex imperfecta [2].

Una última aportación doctrinal procede del profesor italiano Francesco Francioni que formuló su propio criterio pero por exclusión al afirmar que: el “Soft Law” se refiere a las normas e instrumentos internacionales que no se mencionan como fuentes del derecho internacional (de acuerdo con la enumeración del Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)” [3]. Recordemos que, según este precepto, el órgano judicial de la ONU decide las controversias que se le someten conforme al derecho internacional aplicando: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; y d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho (…)» [*]. De ahí que también se les llame en inglés: backdoor rules [reglas de la puerta trasera].


Un buen ejemplo práctico del derecho indicativo lo encontramos en los sistemas, directrices, estándares, modelos o recomendaciones que adopta la OCDE porque todos ellos son instrumentos sin fuerza vinculante pero con evidentes efectos jurídicos al inducir el sentido de la regulación de sus Estados miembro –e incluso a países fuera de esta organización– a la hora de legislar sobre esas materias en sus propios ordenamientos y obrar en consecuencia; así ocurre, entre otros supuestos, con las directrices sobre precios de transferencia (operaciones vinculadas), las evaluaciones de impacto ambiental, la creación de Instituciones Fiscales Independientes (como la AIReF española) o el modelo de convenio tributario para evitar la doble imposición. Pero también sucede, por citar otros casos, con las reglas mínimas estandarizadas para el tratamiento de los prisioneros del Consejo de Europa, las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) con el fin de evitar que los sistemas financieros fuesen utilizados indebidamente para blanquear el dinero procedente del narcotráfico, el Proyecto Esfera y otros códigos de conducta de las ONG o la recomendación del Comité de los Derechos del Niño (ONU) para que no se acepte una edad mínima inferior a los 12 años a la hora de exigir una responsabilidad penal a los menores.

¿Qué ventajas e inconvenientes tiene el soft law?

Ventajas:
  1. Como en el mundo convivimos diferentes sistemas jurídicos, estas disposiciones suelen dejar cierto margen de flexibilidad a cada nación para que las aplique de acuerdo con sus propias circunstancias y las disposiciones de su ordenamiento.
  2. Brinda seguridad jurídica en ámbitos que aún no han sido regulados, cubriendo lagunas legales, complementando aquellos aspectos sobre los que no se haya podido llegar a un compromiso, estableciendo una política de mínimos y favoreciendo la celebración de posteriores acuerdos;
  3. De ahí que su dinamismo y capacidad de respuesta estén más cercanos a las cuestiones de candente actualidad y puedan resultar más eficaces;
  4. Al adoptar estos instrumentos existe una clara voluntad de cumplir con ellos y no afecta a la soberanía de cada Estado que es libre de aceptarlos o no;
  5. Genera confianza: cabe presuponer que si una organización adopta una línea, mantendrá ese mismo sentido en el futuro;
  6. Equilibrio institucional: generalmente, las organizaciones adoptan estas normas: a) o porque no están facultadas para adoptar actos obligatorios, o b) porque consideran que aún no es oportuno dictar disposiciones más vinculantes; y
  7. Efecto informador u orientador: al concebirse como antesala de un futuro derecho imperativo, nos muestra por dónde transcurrirá una futura regulación (función interpretativa).
Inconvenientes:
  1. Su evidente falta de carácter vinculante y que no conllevan  ningún mecanismo de coerción directa;
  2. Que en ciertas materias puede chocar con principios como el de reserva de ley que obligue a un Estado a regular determinados ámbitos por una norma con ese rango;
  3. Generar problemas de legitimidad, confusión e inseguridad jurídica al producir efectos e inducir el sentido de una regulación a pesar de carecer de fuerza vinculante (lo que podría beneficiar a ciertas naciones o lobbies y presionar al resto del mundo que, al fin y al cabo, no intervino en esa toma de decisiones);
  4. Falta de control judicial ante la proliferación de derecho indicativo (lo cual puede afectar a la garantía de la tutela judicial efectiva). En este caso, como recuerda el abogado general de la Unión Europea, Michal Bobek, al que volveremos a referirnos a continuación: (...) los órganos jurisdiccionales del common law, tradicionalmente han sido mucho más permisivos que sus homólogos continentales a la hora de admitir el control judicial de actos no obligatorios;
  5. Que se creen estándares desde una perspectiva occidental tratando de generalizarlos a una diversidad de sistemas jurídicos que no tienen porqué compartir los mismos principios; y
  6. El déficit democrático; es decir, el riesgo de que no se legisle en un parlamento elegido democráticamente sino por parte de organizaciones que no tienen por qué representar los intereses de los electores.

En cuanto al ámbito del Derecho de la Unión Europea, resultan muy significativas las conclusiones del abogado general, Michal Bobek, presentadas el 12 de diciembre de 2017 en el asunto C‑16/16 P Reino de Bélgica contra Comisión Europea [ECLI:EU:C:2017:959]. En concreto sus parágrafos 81 y siguientes: §81. Existe un amplio abanico de instrumentos en el Derecho de la Unión (aunque no solo en éste), con múltiples denominaciones y formas (directrices, comunicaciones, códigos de conducta, notificaciones, recomendaciones, dictámenes, acuerdos interinstitucionales, conclusiones, declaraciones, resoluciones, etc.), que, en general, reciben el apelativo de «Derecho indicativo». Pueden adoptarse en cualquier ámbito, en todas las posibles fases del proceso de toma de decisiones, bien en las fases anteriores de consulta a los interesados, bien en las fases posteriores de aplicación de los actos legislativos. De este modo, esos instrumentos pueden ser tanto prelegislativos como postlegislativos. §82. Quizá existen dos elementos sobre los que existe un consenso general entre los diversos enfoques, muy distintos, con respecto a dichos instrumentos de Derecho indicativo. En primer lugar, el Derecho indicativo no encaja fácilmente en la distinción binaria (blanco o negro), de los efectos jurídicos obligatorios y no obligatorios. En segundo lugar, ha cobrado auge en las dos últimas décadas, siendo progresivamente más frecuente (…).§89. En el ámbito de la Unión merece la pena destacar tres tipos de efectos jurídicos de las recomendaciones [uno de los actos jurídicos de la Unión Europa que no son vinculantes]: i) generar confianza y expectativas legítimas; ii) desempeñar una función interpretativa, y iii) poder dar lugar a un conjunto de normas paralelo que preceda al proceso legislativo y que, por consiguiente, incida en el equilibro institucional.

Por último, merece la pena destacar, a este respecto, el planteamiento del Conseil d’Etat (Consejo de Estado) francés que, en un extenso informe de 2013 incluyó una definición de la expresión Derecho indicativo: (...) un conjunto de instrumentos que cumplen los tres requisitos siguientes:
  1. Deben tener por objeto modificar u orientar el comportamiento de sus destinatarios induciendo a su adhesión a los mismos;
  2. No crean en sí derechos u obligaciones para sus destinatarios; y
  3. Por su contenido y por el modo en que están estructurados, presentan un grado de formalismo y una estructura que los hacen parecer normas jurídicas [4].
Citas: [1] ANEIROS PEREIRA, J. “Soft Law e interpretación: las directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia”. En: Crónica Tributaria, nº 6/2011, p. 4. [2] ALARCÓN GARCÍA, G. “El soft law y nuestro sistema de fuentes”. En: AA.VV. Tratado sobre la Ley General Tributaria: Homenaje a Álvaro Rodríguez Bereijo. Cizur Menor: Thomson Reuers, 2010, p. 276. [3] JAHANGIR´S WORLD TIMES (*). [4] Conseil d’Etat, Etude annuelle 2013. Le droit souple, La Documentation française, 2013, pp. 61 a 63.

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